张 平马 骁现实中，我们对于标准的全球技术许可战略有许多认识上的误区——有许多人认为许可本身仅仅就是标准的许可，也有人认为只要建标准就可以坐享技术许可的成果。殊不知技术标准许可的实质是专利的许可，现代技术标准的全球技术许可战略是高水平的知识产权管理的系统工程，这一管理工作在建立标准之前就先行介入了，沿用了“技术专利化——专利标准化——标准垄断化”这一思路，并且贯穿于全球技术许可战略的始终。技术标准许可的实质就是知识产权的许可，这一点必须得以明确。纵观欧美等发达国家的经验，从建立标准的初期，知识产权战略管理的工作就要介入，首先是申请专利。专利技术是技术标准实施许可战略的基础，而在专利申请之前的技术标准的公布，往往又会造成专利的 “新颖性” 丧失，从而失去获得专利的可能，这会使标准技术的对外许可效益大打折扣。其次是在技术标准化阶段将这些专利技术融入到标准中，在建标准的同时就要构建此标准体系的技术许可框架。最后才是标准建立后全球技术许可的实施。在每一个阶段，由于标准技术的不同，又会有不同的操作。因此又体现出许多种知识产权管理战略。标准的作用与知识产权的作用各有其特点，标准的最主要作用就是市场统一，而知识产权的作用就是一定的垄断性及其带来的经济利益。一旦能找到契合点将这二者结合起来，其威力和影响力就非同凡响，其效果决不是简单的１＋１＝２，而是１＋１＞２。现代技术标准，就是成功地利用专利技术和标准化工作的特点，巧妙地将全球技术许可战略构建在技术标准之中。技术标准的全球技术许可战略就是这样典型的１＋１＞２战略，使标准战略与知识产权战略你中有我，我中有你，巧妙的结合在一起。１一、 技术标准与专利战略标准与专利本来是互相排斥的。标准追求公开性、普遍适用性，标准技术的使用更强调行业推广应用；专利技术实施的前提则是获得许可，不允许未经授权的推广使用。因此，早期的标准化组织尽可能地避免将专利技术带入标准中。但是，到了２０世纪９０年代，一方面由于新兴技术领域的专利数量巨大，专利对标准的影响越来越大；另一方面，专利技术的产业化速度加快，产品在国际间竞争加剧，使得技术标准的内容由原来的只是普通技术规范向包容一定的专有技术、专利技术方向发展，通过技术标准达到技术与产品垄断的趋势日益明显，技术标准迫切地需要专利技术的加入来实现标准垄断的目的，因此专利开始影响标准化组织的管理理念。２互联网技术标准组织Ｗ３Ｃ（Ｗｏｒｌｄ Ｗｉｄｅ Ｗｅｂ Ｃｏｎｓｏｒｔｉｕｍ）和ＩＥＴＦ（Ｉｎｔｅｒｎｅｔ Ｅｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇ Ｔａｓｋ Ｆｏｒｃｅ）就是明显的例子：在互联网技术发展的前十年并不像电信技术领域那样，没有什么专利技术对这个领域有影响，相关的互联网技术标准（包括前期的模糊标准）是开放和合作的。但到了互联网技术发展的第二个十年，由于软件技术、电信技术和互联网技术的紧密结合，使得互联网相关标准在建立时无法避免的遇到一些专利技术，这一情况，迫使Ｗ３Ｃ、ＩＥＴＦ、ＷＡＰ Ｆｏｒｕｍ等互联网标准化组织都不得不考虑调整政策，借鉴其他标准化组织的经验，重新建立自己的知识产权政策。以ＩＥＴＦ为例，ＩＥＴＦ原来在标准化工作中对专利技术的观点是：“尽量采用那些非专利技术的优秀技术，因为ＩＥＴＦ的目的是使其制订的标准广为适用，如果涉及到专利权的问题，标准的适用将涉及专利权的授权问题，从而影响人们采用该标准的兴趣”。３但现在ＩＥＴＦ已经完全改变观念了，专利技术是标准技术方案中必不可少的，如果没有这些专利，标准方案就是很不完备。ＩＥＴＦ调整了政策，新的专利政策规定在ＩＥＴＦ的ＢＣＰ ９７文件中。２００１年８月１６日，Ｗ３Ｃ提出了一个比较完整的Ｗ３Ｃ工作指南草案，向全球征求意见，其中就涉及到了专利技术的披露规则，以及专利权人向Ｗ３Ｃ提供愿意进行专利技术许可的声明要求。在这之中，Ｗ３Ｃ将专利权人承诺愿意在合理和非歧视状况下对愿意获得技术许可一方进行的许可，叫做ＲＡＮＤ许可，将专利权人承诺愿意在免费的状况下对愿意获得技术许可一方进行的许可，叫做ＲＦ许可。４这种称法已经被一些组织接受，在国外的一些法学期刊中也可以见到。伴随技术的进步，对于一个产品的技术集成度也越来越高，使得某一公司完全垄断一项产品全部制造技术的可能性越来越低，的现实是几个大公司共同拥有制造一项产品的核心技术。为了能生产出合格的产品，这就需要几个公司之间的技术交叉许可，随着公司的增加，核心技术的增加，公司间的双边交叉许可就会体现出效率低下的弊端，这就需要几个拥有核心技术的公司将自己的专利技术共同“贡献”出来，进行一种“专利联营”（Ｐａｔｅｎｔ Ｐｏｏｌ），于是出现了技术标准和“专利联营”的模式。专利技术本身有公开的特点，获得授权的专利，都已经以专利文献的形式向社会公布，任何人都可以看到，但未经专利权人的授权是不能实施该技术的。技术标准正是充分利用了这一点，将有关的专利技术像专利文献一样在技术标准的技术方案中予以公布，同时声明权利人愿意在合理的条件下向任何有兴趣的人实施该专利技术许可，在专利技术的管理上，甚至可以设立专门的管理机构，实施专利技术的“打包”许可，一次许可几百个甚至上千个专利，这就是专利联营，这在现代技术标准中非常普遍。比如美国Ａｐｐｌｅ公司，同Ｃｏｍｐａｑ Ｍａｔｓｕｓｈｉｔａ Ｐｈｉｌｉｐｓ Ｓｏｎｙ Ｃｏｒｐ．和Ｔｏｓｈｉｂａ 六家公司在１９９９年建立一个“防火墙接口”的技术标准（标准的编号ＩＥＥＥ１３９４），其建立的专利联营中核心技术专利就有１ ３９４个。６从技术层面上讲，技术标准体系中的各项技术标准，就是各项技术经认定后汇集成一个技术集合体从而能达到制造一个产品的目的。在这些技术之中，专利技术是核心和重点。所说的标准体系中的知识产权问题，主要就是专利权的问题，因而如何挑选出标准体系需要的专利，如何去获得专利许可，专利许可给标准体系后如何管理，标准体系如何实现标准的对外许可等等各项工作就是标准化工作的关键了。一般来说，技术标准的专利战略包括以下两方面的内容：（一）对标准体系所需的“必要专利”的认定所谓“必要专利”（Ｅｓｓｅｎｔｉａｌ Ｐａｔｅｎｔ）是指经技术标准体系认定是该技术标准体系所必不可少的一项技术，而又因为该技术是一项专利技术而被专利权人所独占。７必要专利的必要性，已经成为技术许可，尤其是标准的技术许可反垄断审查的重要一环。对于标准来讲，必要专利的必要性主要体现为两点：一是其技术的必不可少性使得没有其他的非专利技术可以来代替它。二是此专利技术必须与标准针对的产品或方法有直接的联系。只有是被确定为必要专利的技术，才可以在技术标准中被列入技术方案。８要获取“必要专利” 就必须有一个技术标准体系向专利权人申请获得许可的过程。在标准体系争取获得“必要专利”的许可过程中，自然也有被拒绝的情况，而必要专利对标准体系又是至关重要，对于这种情况，欧盟数字电视ＤＶＢ标准、美国数字电视ＡＴＳＣ标准一般都进行以下的几项工作：（１） 经过技术小组的再评估，看此必要专利是否是标准体系所必需的；（２） 如还认为是“必要的”，那么通过技术研究开发以绕开这项专利技术，如以上两对策均不能达到效果，还需要进一步的工作时，ＤＶＢ就向其组织的顾问（顾问是欧盟和欧洲自由贸易协会派驻的）咨询以寻求进一步行动的指示。ＡＴＳＣ也是向其常委会（其常委会由美国广播电视联盟等５大机构组成）要求进一步行动的指示。（二）对于“必要专利集合体”的建立前面已谈到必要专利的重要性，在对各技术标准的研究中，我们发现欧盟数字电视ＤＶＢ标准、美国数字电视ＡＴＳＣ标准、第三代移动通讯专利平台计划３Ｇ Ｐａｔｅｎｔ Ｐｌａｔｆｏｒｍ、家用音视频互动ＨＡＶＩ标准都有对必要专利的定义和对必要专利的认定程序。对必要专利的认定 需要专门的技术小组对一些相关技术的专利进行，以使标准的技术核心能凸现出来。有了一个个的必要专利，如何进行管理等工作的要求，就使“必要专利集合体”出现。“必要专利集合体”，在ＤＶＢ标准中称为“必要专利联营”Ｅｓｓｅｎｔｉａｌ Ｐａｔｅｎｔｓ Ｐｏｏｌ在３Ｇ Ｐａｔｅｎｔ Ｐｌａｔｆｏｒｍ中称为“必要专利平台”Ｅｓｓｅｎｔｉａｌ Ｐａｔｅｎｔ Ｐｌａｔｆｏｒｍ，在ＭＰＥＧ－２标准中，叫“必要专利组合”（Ｅｓｓｅｎｔｉａｌ Ｐａｔｅｎｔ Ｐｏｒｔｆｏｌｉｏ）它是指将必要专利集中起来的集合，它的作用，除了体现在技术管理的方面以外，还是一个衡量标准体系的技术含量和标准体系技术水平的标志。为了便于被许可人了解标准的知识产权资料，尤其是专利资料，以便于将来的标准许可工作，许多标准化组织建立了标准的知识产权电子hr或标准的专利资料电子hr，在２０００年初登录ＤＶＢ标准网站和ＥＴＳＩ网站时，还没有这样的电子hr，２００１年下半年再登录时就已经有非常完备的标准涉及的专利情况电子hr，可以按地域和技术分类等进行检索，ＩＴＵ组织也有这样完备的电子hr，可见他们对这项工作也越来越重视。截至２００１年１２月２９日，ＥＴＳＩ标准化组织的专利hr中的必要专利已经达到４ ０２６个，涉及３６个现代技术标准和７０个企业。通过检索我们还发现ＥＴＳＩ标准化组织在中国获得的专利授权的必要专利达到１６５个，而在２００１年１１月１１日时还只是１０７个，而且专利权利人全部为外国企业或外资企业。另外的标准组织，像ＭＰＥＧ和ＨＡＶＩ，虽然还没有这样完备的电子hr，但是他们有取名叫“专利组合”Ｐａｔｅｎｔ Ｐｏｒｔｆｏｌｉｏ的专利信息库，能通过Ｅ－ＭＡＩＬ和书面资料的形式提供自己标准体系的专利信息。二、 技术标准与专利结合涉及的利益平衡问题知识产权作为合法的垄断权，是鼓励创新、促进知识生产的重要法律机制，其正当行使必须得到尊重和保护。但是，如果知识产权，尤其是专利权被滥用，并且对反垄断法所保护的自由公平竞争造成破坏时，就要受到反垄断法的规范。技术标准的许可，尤其是知识产权许可，就涉及是否违反反垄断法的问题。整个法律体系是为了维护各方利益的平衡，知识产权法构建的基础就是利益平衡，即在保障权利人有合理的独占权和商业回报的前提下，社会公众能最广泛地使用人类的智力成果，能有合理的开放竞争环境。从创新的角度说，对知识产权保护不足和保护过度都会阻碍创新，保护不足，则其创新热情将会随其创作收入而减少；保护过度，市场上涉及知识产权的产品（包括作品）的价格会上扬，产品的散布会受到阻碍，创新的成本也会增加，因为创新本身离不开对前人和别人成果的借鉴。美国有学者认为“应用程序接口”（Ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ Ｐｒｏｇｒａｍｍｉｎｇ Ｉｎｔｅｒｆａｃｅｓ ＡＰＩｓ）和程序接口不应该被版权保护或专利保护。因为这些接口往往是一些技术标准规定的对象，如果将这类的技术标准纳入知识产权保护的范畴或者知识产权许可的范畴，既不利于技术的进步，也妨碍公共利益。９就像hr键盘的布局设计一样，当其被社会公众所认可，就不能再对其进行版权保护或专利保护，因为是有损于公众利益的，hr键盘设计也存在技术标准的问题，但这个标准显然不能为此而收取知识产权许可费，技术标准虽然在一定程度能够为一些权利人主要是知识产权权利人带来利益，但是技术标准的目的是为了统一一些技术产品或服务的规格和质量，是为了方便大众，是要为大众利益服务的，这是技术标准的根本利益所在，在技术标准领域，会存在标准技术权利人的利益和社会公众利益调和的问题，所以说现代技术标准领域也不可忽视利益平衡的问题，而实现利益平衡的重要手段就是对技术标准的技术许可进行反垄断的审查。知识产权法和反垄断法在推动科技创新和促进经济发展上是一致的，但作为私权利的知识产权和为保护社会公共利益而设的反垄断法之间是存在冲突的。知识产权的被滥用也会阻碍社会竞争，因此有必要对知识产权的滥用加以控制和约束。知识产权本身作为一种合法的垄断权，是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度设计，它一般是作为反垄法的适用除外而存在的。由于知识产权的基本特点之一是其独占性或垄断性，它在本质上是法律赋予的一种合法垄断；而反垄断法的基本使命就是反对垄断，保护自由公平的竞争，但同时它又有例外，而且，一般说来，知识产权就是属于这种例外中的一种情况，因此两者之间必然存在着复杂的关系，既具有某些方面的一致性，又可能存在潜在的冲突。为了处理好知识产权保护和反垄断的关系，美国司法部和联邦委员会１９９５年４月６日联合发布的《知识产权许可的反垄断指南》（Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ Ｇｕｉｄｅｌｉｎｅｓ ｆｏｒ ｔｈｅ Ｌｉｃｅｎｓｉｎｇ ｏｆ Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ）１０。欧盟１９９６年１月３１日发布了《技术转让规章》，日本公正交易委员会１９９９年７月３日发布了《专利和技术秘密许可证合同中的反垄断法指南》。□（未完待续）注释：１ 张平、马骁：《标准化与知识产权战略》第３１页，知识产权出版社，２００２年７月版。２ 张平、马骁：《技术标准与专利许可策略》，ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．ｎｅｔｌａｗｃｎ．ｃｏｍ。３ 董颖：《数字空间的反共用问题》，《电子知识产权》，２００１年１２期第３９页。４ ＳｅｅＷ３Ｃ Ｐａｔｅｎｔ Ｐｏｌｉｃｙ Ｆｒａｍｅｗｏｒｋ Ｗ３Ｃ Ｗｏｒｋｉｎｇ ＤｒａｆｔＡｕｇ １６ｔｈ ２００１ Ｐａｒｔ１ Ｏｖｅｒｖｉｅｗ ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．ｗ３．ｏｒｇ／ＴＲ／２００１／ＷＤ－ｐａｔｅｎｔ－ｐｏｌｉｃｙ－２００１０８１６。５ 马骁：《技术标准许可战略中的法律热点研究》，ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎａｌａｗｉｎｆｏ．ｃｏｍ。６ ＳｅｅＢｒｉａｎ ＦｕｌｌｅｒＡｐｐｌｅｆｉｖｅ ｏｔｈｅｒｓ ｆｏｒｍ １３９４ ｐａｔｅｎｔ ｐｏｏｌ ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．ｅｅｔ．ｃｏｍ／ｓｔｏｒｙ／ＯＥＧ１９９９０２１７Ｓ０００１。７ 张平、马骁：《技术标准与知识产权（上） 》，《电子知识产权》，２００１年第３期。８ Ｓｅｅ Ｓｈｅｉｌａ Ｆ． ＡｎｔｈｏｎｙＡｎｔｉｔｒｕｓｔ ａｎｄ Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ Ｌａｗ Ｆｒｏｍ Ａｄｖｅｒｓａｒｉｅｓ ｔｏ Ｐａｒｔｎｅｒｓ ＡＩＰＬＡ Ｑｕａｒｔｅｒｌｙ Ｊｏｕｒｎａｌ Ｖｏｌ．２８ Ｎｕｍｂｅｒ １．Ｗｉｎｔｅｒ ２０００。９ ＳｅｅＭａｒｋ Ａ． Ｌｅｍｌｅｙ ＆ Ｄａｖｉｄ ＭｃＧｏｗａｎＬｅｇａｌＩｍｐｌｉｃａｔｉｏｎ ｏｆ Ｎｅｔｗｏｒｋ Ｅｃｏｎｏｍｉｃ Ｅｆｆｅｃｔｓ８６ Ｃａｌ．Ｌ．Ｒｅｖ． ４７９ ５３２－５３３ １９９８。１０ 法规原文见ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．ｕｓｄｏｊ．ｇｏｖ／ａｔｒ／ｐｕｂｌｉｃ／ｇｕｉｄｅｌｉｎｅｓ／ｉｐｇｕｉｄｅ．ｈｔｍ。【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
