上海大学胡丽芹如果说商标是一种具有识别和表彰之双重属性的商业标识的话，那么突显在驰名商标身上则的是其表彰企业的功能。驰名商标，顾名思义，是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。人们选择驰名商标，不仅因为他们可以通过识别商标从而毫不费力地辨别商品或服务的，而且的是基于他们对蕴涵在商品或服务中的企业良好商誉的信任。一个驰名商标的成就，并非一朝一夕，它蕴涵了企业数年的苦心经营。企业为了获得良好的信誉、上乘的质量和优质的服务，必须投入大量的人力、物力和财力。因此，认定驰名商标，对企业而言，不仅可以督促其改善管理，锐意革新，强化知识产权意识，而且可以为其带来更大的商机和发展前景；对市场而言，则会诱发一轮新的竞争，促进市场的良性运作，而最终受益的将是消费者。故此，本文回顾了我国对于驰名商标认定机制的发展历程，对现有的认定模式进行思考，以期建立更为完备的认定机制。一、我国驰名商标认定的传统模式驰名商标作为一个正式的法律术语是在１９２５年修订的《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）中最早提出的。但那时对驰名商标的保护仅限于商品上，且仅扩大保护到禁止在相同或类似商品上使用驰名商标。１９９４年，关贸总协定结束了“乌拉圭回合”谈判，缔结了《与贸易有关的知识产权协议》（简称ＴＲＩＰＳ协议），对驰名商标作了进一步的规定。该协议对驰名商标的保护不仅延伸到服务商标上来，而且保护范围也扩大到非类似商品或服务上。可见，随着贸易的发展，在全球经济一体化的推动下，人们对于驰名商标价值的认识也在逐步加深。我国对驰名商标的保护也经历了从无到有，从不完善到逐步完善的过程。１９８２年的第一部《商标法》未规定驰名商标的保护问题。我国对驰名商标的保护始于１９８５年加入《巴黎公约》之后。当时国内法律虽没有关于驰名商标保护的规定，但在实践中却以《巴黎公约》的有关规定为依据，保护过一些外国的驰名商标。１９９３年我国修改了《商标法》，但仅在侵犯商标专用权一部分对驰名商标有所涉及。在此期间，随着我国企业参与国际市场竞争的深度和广度日益扩大，为防止企业的驰名商标在境外被抢注保护企业商标的合法权益，国家商标主管机关也个案认定了一些驰名商标，如１９８９年正式认定“同仁堂”商标为驰名商标，这是我国由商标主管机关认定的第一个中国驰名商标。１但法律一直没有明确授权有权认定驰名商标的机关，直到１９９６年国家工商hr部门发布了《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》，１９９８年修订），才使我国对驰名商标的保护有法可依。《暂行规定》明确了保护驰名商标的主管机关，规定“国家工商hr局商标局负责驰名商标的认定和管理工作。任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。”同时还指出“商标注册人请求保护其驰名商标权益的，应当向国家工商hr局商标局提出认定驰名商标的申国家工商hr局商标局可以根据商标注册和管理工作的需要认定驰名商标。”自《暂行规定》发布以来，国家工商hr局商标局已认定了１７７件驰名商标。通过认定驰名商标，给予驰名商标高于普通注册商标的保护水平（如禁止他人在非类似商品或服务上注册或使用与其相同或近似的标识，禁止他人将与其相同或近似的文字作为企业名称的一部分登记或使用等），充分调动了企业创新经营的积极性，使企业在侵权诉讼中掌握了主动权；通过在市场上树立典范，正确引导企业改进管理，改善经营，形成了良好的竞争态势。同时企业通过评定驰名商标，也增强了保护无形资产，重视无形财产权的强烈知识产权意识。然而，回顾我国对驰名商标保护的历程，也反映了在经济转轨时期法制发展的滞后性和政府hr部门权利的过分膨胀。１．《暂行规定》仅限于保护注册商标，而对未注册但却驰名的商标没有提供保护。由于我国实行的是注册在先原则，所以法律只对那些已注册的驰名商标给予保护。然而，鉴于我国的特殊国情，一些久负盛名且在公众中有相当知名度的老字号商标，在公私合营的过程中，由于产权的变更，未及时进行注册，后来遭到他人的抄袭或仿冒，只因其未注册，而失去了法律保护的有利屏障，最终受损的还是国家。所以《暂行规定》的保护范围过窄，不利于有效地保护驰名商标；而且，这也与《巴黎公约》、ＴＲＩＰＳ协议的规定不符，存在差距。２．在实践中形成了成批认定驰名商标的做法，有政府行政部门参与竞争之嫌。２我国商标法起步于计划经济时期，法律规定了大量管理方面的内容，行政机关以管理者的身份出现，从而间接地使商标权这种私权有了某种公权力的色彩。驰名商标的认定本来是一种由职能部门对私权的确认并向社会公示的行为，却在潜意识里给企业造成某种国家授权的误解。此外，有关部门还推出了一个《中国名牌产品评价管理办法》，名为产品，实为牌子，从而使得我国的知识产权保护体制被不同的行政主管部门所肢解。而且，从消费者的角度来看，长期以来由政府行政部门冠以商品或服务的荣誉称号被广泛认可，如他们会倾向于选择“某某（一般为地区名）名牌产品”等，于是企业纷纷加入到申请驰名商标或某名牌产品的队伍中来，从而增加了其市场行为以外的负担。认为，法律应该明确行政机关的职责与权限，避免不同部门之间在职权设置中的重复，政府行政部门要给企业创造一个宽松的发展空间，权力不可过分膨胀。３．单一由政府行政部门来认定驰名商标，会导致诉讼成本的浪费，致使法院的办案效率低下。当商标发生争议诉诸法庭时，商标注册人认为其商标是驰名商标应当受到特别保护时，他首先应向国家工商hr局商标局提出认定其商标驰名的请求，因为根据当时的法律法规，法院没有认定驰名商标的职权。这样一来，企业必然要为此投入必要的精力和物力，诉讼成本增加，诉讼效率也必然下降，甚至会贻误商机。二、我国有关驰名商标认定的新动向伴随着我国加入ＷＴＯ的进程，国内一系列配套的法律法规也依据国际规则进行了修改，《商标法》及其实施细则的修订，充分表明了我国在知识产权的保护水平上与国际接轨的信心和决心。２００１年１０月２７日全国人大通过了修改商标法的决定，新的《商标法》将驰名商标的保护范围扩展到未在中国注册的和已经在中国注册的驰名商标上，这与《暂行规定》只保护注册的驰名商标相比前进了一大步。２００２年９月１５日开始施行的《商标法实施条例》也提到了有关驰名商标的认定和保护问题。第五条规定：“依照商标法和本条例的规定，在商标注册、商标评审过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以相应向商标局或者商标评审委员会请求认定驰名商标，驳回违反商标法第十三条规定的商标注册申请或者撤消违反商标法第十三条规定的商标注册。有关当事人提出申请时，应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。商标局、商标评审委员会根据当事人的请求，在查明事实的基础上，依照商标法第十四条的规定，认定其商标是否构成驰名商标。”新《实施条例》的颁布，为驰名商标提供了更为灵活和便捷的认定和保护途径，它突出了驰名商标认定的动态性，同时还增加了有权认定驰名商标的机关，即商标评审委员会也可以在法定条件下依当事人的申请依法认定驰名商标。从法律的规定和商标管理的实践来看，我国在驰名商标的认定上已形成了个案认定、被动保护的模式，而认定机关也只有行政机关，即商标局或商标评审委员会。几年来这一模式发挥了巨大的作用，在审核和认定驰名商标、引导企业重视知识产权方面作出了不小的贡献。但由于是一种纯行政的管理，双方处于不平等的地位，因此不可避免地会着上公权利的色彩。而在司法界，早已有判例打破了这一定势，开了法院认定驰名商标的先河。２００１年上海市高级人民法院就在一起诉讼中认定“ｓａｆｅｇｕａｒｄ”为驰名商标，这也是我国首例由高院认定驰名商标的判例。这一判决作出后，舆论一片哗然，法院究竟能否认定驰名商标成为人们讨论的焦点。正当人们还在努力寻找法理和国际法的依据时，最高人民法院下达了有关司法解释，明确了法定条件下法院认定驰名商标的权限。２００１年６月２６日通过的《关于审理涉及hr网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第六条规定：“人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”此后，于２００２年１０月１６日施行的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第二十二条规定“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。认定驰名商标，应当依照商标法第十四条的规定进行。当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。”司法解释肯定了法院认定驰名商标的效力，并赋予法院最终审查的权利（即“当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。”），这表明我国在传统观念上的突破。商标本质上是一种私权，它是一种民事权益，因此对有关民事权益纠纷的解决应交由法院在查明事实，正确适用法律的基础上作出判决。长期以来，我国已形成了行政机关认定的模式，但法律并没有否定法院认定的权限，仅仅一部《暂行规定》，只是作为部门规章，还没有上升到法律的层面上来，所以由法院认定驰名商标与我国现行的法律体系并不矛盾。况且，ＴＲＩＰＳ协议中也规定，任何程序作出的终局行政决定，均应接受司法或准司法当局的审查。国外许多国家早已形成了由法院认定驰名商标的惯例，其中的经验值得我们借鉴。二、对驰名商标认定的几点思考基于驰名商标的特殊法律意义，使得它能够给企业的商品或服务带来高额附加值，提高企业的市场效益和社会声誉，因此在认定驰名商标时应持谨慎的态度，这是对市场和消费者的负责。法院认定驰名商标的开始，使我们对驰名商标本身的内涵和既有的认定模式产生了的思考。第一，驰名商标反映的是相关消费者对该商标的认知和知晓程度，它在本质上是一个市场概念，而不是政府机关赋予的或评比的概念。驰名商标代表的是一种客观事实状态，商标驰名与否，不应以是否经有关部门认定为准，而应以市场为准。而我们对驰名商标的认定是基于对商标权益纠纷中某种客观事实的确认，因此驰名商标究竟如何认定，由何者来认定，依赖于各国的惯例，或者是行政认定，或者是司法认定，或者兼采二者。比如，日本和韩国就规定可以由商标主管当局来认定，而英美法系的多数国家则倾向于个案中的司法认定。所以，不应一味的固守行政认定的唯一地位，究竟采用何种模式，关键是以何者能更有效地保护驰名商标为准。第二，我国在长期的实践中已经形成了由商标主管机关认定的一套行之有效的模式，单一的行政认定不可避免地在某些方面存在着弊端，但总体而言，这种模式在我国确认和保护驰名商标方面作出了积极的贡献。从《暂行规定》颁布至今，驰名商标作为一种具有高知名度、高市场占有率和高附加值的代名词，成为许多企业经营战略的核心内容之一。通过认定驰名商标，给予其高于普通注册商标的特殊保护，也为培育健康有序的市场竞争秩序提供了法律保障。比如，根据有关法律法规，对驰名商标的保护不仅可以扩大到非类似的商品或服务上，而且可以扩大到企业字号上，企业登记时，工商局有权对与驰名商标相同或近似的企业名称予以驳回。而且，作为知名商标，驰名商标的所有人有权禁止他人使用其特有的名称、包装、装潢。随着法院认定的出现，理论界存在争议，有人认为我们应该与国际接轨，效仿英美在个案中由法院来认定的模式。对此不敢苟同，基于上述理由，认为我们应该肯定行政机关在商标管理过程中对驰名商标保护所作出的贡献，不能因为承认法院认定的合理性，而完全摒弃传统的认定模式。第三，对于法院认定驰名商标的效力问题，应有一个适当的把握。由于法院认定驰名商标是在审判程序中，由司法机关依据法律的授权，对涉及商标民事争议中的法律事实所进行的认定活动，所以法院的认定结果只能针对个案，它仅相对于法院判决当时的商标的事实状态有效，而不能随意扩大到法院认定之前或之后的某个时期内。而且民事审判的特点是解决诉讼当事人各方的争议，只对当事人双方发生法律效力，所以当法院在审判中作出了争议商标是驰名商标的判决后，商标的所有人不应将其作为企业广告宣传的素材，向社会公示。□注释：１ 《新商标法释解》，全国人大常委会法工委，赵惜兵主编。２ 《摆正商品和标记的关系》，刘春田，载于《中华商标》２００２年第三期。【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
