人们常以“双刃剑”形容互联网，网络在给人们提供强大的信息获取和便利的交流方式的同时，也给复制与盗用等不正当获利开放逃避法律责任的渠道。由于网络环境下信息的侵权与“跨国”流动非常容易，借助于新的数字技术和网络，信息很容易地越境广泛传播和被利用，而网络的虚拟性、地域国家疆界的模糊给传统的知识产权地域性带来巨大冲击，也给hr的保护带来了新的问题。１． 跨国hr的管辖权问题管辖权是指一个具有涉外因素的民商事案件应该由哪个国家的法院来审理。关于管辖权的国际私法规则早已形成，用以解决不同国家对同一案件的管辖权冲突。我国民诉法（第２９条）和民诉法若干意见（第２８条）就规定“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所所在地人民法院管辖”，“侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”。网络时代前，司法纠纷依据上述规定确定其管辖地是没有问题的，而网络环境下，网络的全球化和虚拟化打破了主权疆界概念，传统意义上的国界、地缘在网络空间中不复存在。网络空间的不确定性使传统以当事人居所地、财产所在地、行为发生地、结果地、选择地等因素的管辖基础变得更加模糊。人们不可能以有形的物理空间概念将网络分割并建立一一对应关系解决管辖权问题。对网络hr而言，网络上的任何人在任何地点使用任何一部hr终端都可通过不同的路径去接触或，若发生侵权，行为可以发生在任何虚拟地点，哪部分空间对应于哪个法院管辖？抑或法院对全部的网络空间拥有管辖权？跨国hr使法院“管辖”原则的适用面临困境。１９９９年瑞得公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务公司案件就是一个典型的网络管辖权问题。在案件中，瑞得公司以东方信息公司通过因特网接触和复制瑞得公司主页，侵犯网页着作权向瑞得公司服务器所在地海淀区法院起诉。东方信息公司对海淀区法院的管辖权提出异议，认为其住所在四川宜宾市，北京海淀区不是被指控侵权行为的实施地和结果地，而且目前我国法律尚无网络侵权案件行为地的规定，故海淀区法院对本案无管辖权。该案历时８个月，北京第一中级法院知识产权法庭最终依据“服务器接触管辖标准”认为：被告被指控侵权的行为必须接触原告的服务器才能实施，因此依据侵权行为地包括原告服务器所在地而判定海淀区管辖权有效。该案反映出传统物理空间的管辖权规则与虚拟空间中发生的有如网络hr的管辖权的不相适应，案件所涉及的管辖权还是在一个国家之内的管辖权问题，而跨国hr管辖权问题的处理则更为复杂，跨国hr侵权的官司到底在哪儿打成为一个引人关注的问题。２． 跨国hr的法律适用问题法律适用是指有管辖权的法院对具有涉外因素的民商事案件适用哪一国家的法律，法律适用将影响案件的审理结果。网络时代前，对hr的保护只需实施本国的相关法律便可制止非法制作、销售、使用，法庭只需适用本国法律来处理hr的侵权纠纷，而跨国hr的出现，使hr保护突破一国立法的限制。如果对于一个跨国hr侵权案适用一国的法律，由于各国利益的不同，其结果或被认为保护过度，或被认为保护不足。保罗爱德华盖勒曾以“hr的原始数据互联网传送”为例１提出如将未经授权的欧洲hr传送到美国或中国，该行为应该通过什么法律来调整的问题。试想，法院如果适用较高的欧洲本地法律，即选择欧盟特殊权利保护赋予hr以独立的财产权，将之适用于世界范围内的数据传送行为，这无疑会对数据资料在全球网络中的传播产生阻碍乃至阻塞作用；反之，如果适用接收数据资料国如美国、中国的法律，由于它们的法律目前还没有对hr的数据资料提供强有力的保护，在欧洲人看来，侵权人就在这些国家找到了庇护所。除了适用较高的特殊权利保护还是较低的着作权法保护问题以外，即使以同一法律制度如着作权法或其它某一法律，由于各国保护标准和保护水平的不一，也可能引起冲突。以商标法保护为例，商标的取得，有的国家以“使用在先”为原则，有的国家则以“注册在先”为原则。这样，对跨国hr的商标保护可能出现：在某一国认定为侵犯商标权的行为，可能在另一国却未必侵权。其它如权利确认、法律救济等都可能因法律适用问题出现冲突。纵观世界范围，hr法律保护模式有：以着作权法为主体的多重法律保护和以专门权利保护两种，针对跨国hr保护中出现的管辖权问题和法律适用问题，其不同的解决方案是：（１）网址构成管辖依据、网络空间法解决法律适用以网址作为管辖依据、以网络空间法解决法律适用问题是现有的以着作权法为主体的多重法律保护模式下的一种解决方案。成为法院行使管辖权的根据都必须具备两个条件，一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定程度的关联性。２在Ｉｎｔｅｒｎｅｔ中有一个因素是不易改变的，那就是网址。网址在网络空间中的地位类似于居所在物理空间中的地位，因此，就属地管辖而言，以网址为基础对其ＩＳＰ基于住所而行使管辖权是合理的。但可否对ＩＳＰ基于行为地标准行使管辖权呢？在物理空间中，判断行为地能否作为管辖权的标准是该行为人明白其行为所指地域，并在客观上能控制其发生。ＩＳＰ为维持网址进行的活动可分为两类：一类是静态的消极活动，如保留一个可被用户的网址。网站的存在本身并不表明ＩＳＰ“故意”把其活动指向某国，就如同“”不能作为管辖依据一样，仅有维持网站的活动不能根据行为地原则行使管辖权。另一类ＩＳＰ的活动则是利用网站作为基地，从事相应的商务活动或其他活动，如向用户发送电子邮件，通过网站进行Ｂ到Ｃ的电子商务活动等。这时，ＩＳＰ是故意把其活动指向相关用户，从而可依据行为地原则行使管辖权。但是，这种分类的关键是ＩＳＰ的主观意图而不是其是否有相应的活动。由于网络信息供应者、路径供应者、服务供应者常常是三位一体的，上述两类活动的划分并不容易。正因为如此，美国法院在判断是否有故意时，提出了“最低限度的联系”标准，即非本州的居民如在本州内有交易行为或民事侵权行为，都可在本州法院的管辖范围之内，只要外州被告与法院所在州有“最低限度的联系”。网址标准在美国的司法实践中得到运用。可惜，美国的各州对网址的法律地位并未达成一致的观点。３在解决法律适用方面，德国的《多媒体法》和英国１９９０年《滥用hr法》都做了尝试，由于全球网络仍处在发展阶段，这些制度难免是权宜之计。认为“网络空间法”不失为解决法律适用的好办法。美国乔治城大学法学教授帕斯特提出了一个叫做″电子邦联″的网络空间立法和法律适用体制。用户将制定和选择规则的权利委托给相应的ＩＳＰ，由ＩＳＰ选择适用哪国的法律和制定何种规范。用户选择ＩＳＰ就意味着接受了某一国的法律适用。该主张的优点在于：它首先体现出了网络环境的特点，即从网络上寻找联系因素而不是从已有的联系因素中寻找哪个符合网络。其次，以ＩＳＰ作为法律适用的联系因素，容易确定当事人属于哪一个ＩＳＰ的用户，这样确定具体案件中的准据法便十分简便易行。其三，由于在现实中用户一般都选择本人居所地的ＩＳＰ，而ＩＳＰ又服从于其所在国的法律，这样各国法律都有可能适用于侵权案件，从而也避免了采用优先适用最有效（如特殊权利保护制度）保护hr法律时可能架空不少国家法律的危险。而且以ＩＳＰ为法律适用的联系因素，也与ＩＳＰ目前在网络上所起的作用相符合，具有很好的现实基础。当然，以网址作为管辖权基础，只在美国部分州实施，而网络空间法解决法律适用，由于ＩＳＰ的权利、义务尚未在广泛的范围予以确认，在现行的多重法律保护模式下保护跨国hr其成熟性还有必要进一步探究。（２）建立统一的专门权利保护法hr的专门权利保护目前只在欧盟区域实施，但随着美国这个世界最大的hr生产国和消费国的专门权利保护立法进程，世界范围的统一的专门权利保护制度的建立也是发展的必然趋势。应该说，统一的专门权利保护法是解决跨国hr管辖权和法律适用的最终途径。专门权利保护法统一协调各国内的hr保护法律，是减少乃至消灭跨国法律冲突的根本方法，但它需要世界各国的共同合作。从一百多年前的《伯尔尼公约》开始，世界知识产权界就开始了协调和统一各国立法的历程，随着科学技术的进步和世界经济一体化的发展，这种协调和统一的程度越来越高。网络环境对立法的更高要求是：不仅仅是个别国家之间的局部合作或双边合作，必须是国际的合作。hr法律保护的国际化，从欧盟的特殊权利保护到《世界知识产权组织hr条约》，就是区域性合作向国际合作的发展。作为跨国hr法律保护的根本之路－－－－国际层面上建立的统一专门权利保护法应包括跨国侵权管辖权的处理、程序规则，能够遏止跨国侵权案件的发生；同时该法应很好地协调各国的利益平衡，它应该是发展中国家和发达国家协调和利益平衡的产物。从早期的《伯尔尼公约》到《ＴＲＩＰＳ协议》和最近的《世界知识产权组织版权条约》、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》在协调各国不同的法律、利益上所设计的最低保护标准，已为国际合作创造了一条通用规则，也为专门权利保护法保持各国利益平衡提供了可供借鉴的参考依据。为解决已经出现的跨国hr传输中法律冲突，认为，目前的应对方式是针对网络环境对现有法律制度的适当变革，发展出有如网址和网络空间法等一些新的规则、新的切实可行的法律适用原则，同时保持与国际社会的合作，完成最终向统一的专门权利保护法的迈进，毕竟它是解决这一问题的最佳途径。□注释：１ 保罗爱德华盖勒：《从板块模式到网络模式：应付国际知识产权变迁的对策》，郑成思 知识产权文丛第一卷，北京：中国政法大学出版社 １９９９２ 王德全：《试论Ｉｎｔｅｒｎｅｔ案件的司法管辖权》，中外法学，１９９８ ２３ 王德全：《Ｉｎｔｅｒｎｅｔ与电子商务的有关法律问题》，郑成思 知识产权文丛第一卷，北京：中国政法大学出版社 １９９９【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
