——项军、孙晓斌侵犯商业秘密上诉案合议庭成员：于翠英、郑焯琼、王列宾【案例要旨】如何运用刑法手段保护处于科技前沿地位的软件知识产权，正确运用电子证据查明犯罪事实，是打击网络犯罪的一个新课题。本案涉及软件源代码是否属商业秘密、在违法所得和被害人损失无法计算的情况下如何认定犯罪数额、电子证据能否直接作为定案证据等相关法律问题。【案情简介】检察机关上海市人民检察院第一分院上诉人（原审被告人）项军上诉人（原审被告人）孙晓斌1999年8月，凌码公司招收电脑技术人员并组织开发软件项目。孙晓斌、项军先后被招聘该公司就职，任软件工程师。在聘用合同中，两人均与凌码公司签有“不得将公司的技术用于被聘方或告知第三方”的保密条款。公司安排项军、孙晓斌组成制作小组开发电子邮件系统软件（旧版）。2000年4月，项军被公司派往马来西亚ARL公司进行门户网站建设。期间，ARL公司曾以高薪邀请项加盟。项军暗中接受对方邀请任技术顾问，但仍与凌码公司保持聘用关系。之后，两家公司合作关系破裂，项军被凌码公司招回国内。为能与在新加坡工作的妻子团聚，项军提出到新加坡凌码公司总部工作，但遭公司拒绝。项遂心怀不满，决定离开凌码公司，与孙晓斌一起加盟ARL公司。2000年11月初，项军提议并与孙晓斌预谋，由孙将凌码公司为中华青少年网有限公司门户网站开发的Webmail软件（新版）提供给项，再由项交给ARL公司，籍此向该公司推荐孙。之后，项借探亲之机私自来到ARL公司。同月6日，孙晓斌按约定，利用凌码公司邮件服务器上自己的电子信箱通过网将该软件的源代码发送到项军的电子信箱中，在马来西亚的项军用其自带的手提电脑将该软件源代码下载后，即安装到ARL公司服务器上并进行了软件的功能演示。为此，项军、孙晓斌分别获得ARL公司给予的价值人民币2万元的“东芝”牌笔记本电脑各一台。不久，凌码公司发觉项、孙有泄露公司商业秘密的行为，遂向警方报案。项军回国后，警方收缴了其带回的两台“东芝”牌手提电脑，并从项的一台手提电脑中发现Webmail软件（新版）的源代码。经公安部hr信息系统安全产品质量检验中心鉴定，凌码公司提供的Webmail软件源代码和从项军手提电脑中获取的源代码有较大程度上的雷同，属于同一软件不同版本的源代码。另查明，凌码公司曾以9万美元（价值人民币74万余元）的价格将Webmail软件（包括源代码）出售给香港中国青少年网股份有限公司门户网站。一审法院以犯侵犯商业秘密罪，分别对项军、孙晓斌判处有期徒刑三年六个月并处罚金和判处有期徒刑两年六个月并处罚金；两被告人违法所得予以没收。宣判后，项军、孙晓斌均提起上诉。项、孙及其辩护人认为：（1）同类软件的源代码在互联网上能够公开下载，故该源代码不属商业秘密；（2）项仅将目标程序安装交给ARL公司，其行为不属侵犯商业秘密行为；（3）软件源代码无法估价，应以行为人所获得的利益（两台手提电脑计人民币四万元）作为权利人的损失数额，两人的行为未达到法定“重大损失”的定罪数额标准。检察机关认为，项军、孙晓斌的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，建议驳回上诉、维持原判。二审法院经审理认为，本案所涉源代码应属商业秘密。项军、孙晓斌违反公司有关保守商业秘密约定和要求，披露所掌握的软件源代码的商业秘密，使ARL公司在没有支付等价的情况下获得该软件。由于该软件的售价为9万美元（包括全部技术所有权），故据此确认造成特别严重的后果，项、孙的行为构成侵犯商业秘密罪，且属共同犯罪。项军系主犯，孙晓斌系从犯。项、孙的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，原判并无不当，且审判程序合法。检察机关的出庭意见正确，应予采纳。遂裁定驳回上诉，维持原判。【评析意见】一、hr软件源代码是否属商业秘密该问题是本案是否能够成立侵犯商业秘密罪的根本前提。辩方认为，由于同类源代码在互联网上可公开下载，故不属商业秘密。在理论界中，对于源代码是否属于商业秘密性质存在两种不同看法。一种观点认为，源代码是用程序设计语言编写的一组指令，具有代码化、间接使用性和可被反向编译等特性，即使是目标程序也可能通过反向工程进行破译，且同类软件的源程序在网上公开传播是常有的，因此源程序不具有严格的保密性。此外，《反不正当竞争法》、《hr软件保护条例》等对此均未作具体的诠释。基于其技术的专业性、存在状态的复杂性和法律规定的不确定性，对此应当由有关软件管理部门作出鉴定，否则，则不应当将源程序认定为商业秘密。另一种观点认为，对于hr软件源代码是否属于商业秘密，应结合案件具体情况从秘密性、价值性和独特性角度加以具体分析。首先，从中华人民共和国国家标准GB52717—86《数据处理词汇第7部分：hr程序设计》的表述中可知，源代码是hr软件的核心内容，是软件设计方案的具体表现，一旦被公开，软件的核心技术即会泄露，从而会失去应有的商业价值。因此，源程序的重要性及其作为商业秘密进行保护的必要性显而易见。其次，软件源程序公开化只是个别现象，如通用程序由于用户众多，其中的商业秘密不易保留。但一些专用程序是软件所有权人为专门用户设计的，仅为满足特定用户或小型用户群的需要，在有限范围内使用，这时软件所有权人可以采用对内部人员签订保密条款或销售时附有保密要求的许可使用合同的形式，对商业秘密进行法律保护。因此，对于某软件的源程序是否具有秘密性应根据具体情况分析。我们认为，判定本案所涉软件源代码是否属于商业秘密，应以刑法及相关行政法规的规定为依据。根据刑法第219条第3款之规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。国家工商hr局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第5款规定，技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标中的标底及标书内容等信息。从本案所涉源代码的情况来看，首先，它是一种技术信息，属于商业秘密范畴。其次，该软件是凌码公司投入一定人力、物力开发出来的，且不断进行更新完善，具有独立知识产权，并已得到商家的认可。再次，项军、孙晓斌在进入凌码公司工作时都在合同上签有保密条款，对各自掌握、保管的技术成果负有保密义务。本案中加密电子邮件系统软件的权利人凌码公司未曾将该软件的源代码对外公开，且已采取一定措施防止这一技术成果的泄密。因此，涉案源代码作为电子邮件系统软件的核心内容仍“不为公众所知悉”。在孙晓斌、项军与凌码公司签订的聘用合同中已明确约定：“乙方（孙、项）在本合同期间，参与研制开发的各项产品和技术，产权均为甲方（凌码公司）所有。未经甲方许可，任何时候乙方不得将甲方的技术用于乙方或告知第三方。”由于该保密条款中除“甲方许可”之外无其他例外规定，因此该条款的内容可以对抗除凌码公司之外的任何人。这一保密条款足以说明凌码公司已采取措施防止这一技术成果的泄密，具有保密性。最后，从销售情况来看，凌码公司以9万美元将其销售给香港中国青少年网股份有限公司门户网站，说明该软件具有实用性并能给权利人凌码公司带来较大的商业利润。综上，涉案源代码符合刑法第219条第3款规定的三种特性，属于商业秘密性质。二、侵犯商业秘密犯罪客观行为的认定根据刑法第219条第1款的规定，侵犯商业秘密在客观方面表现为以下几种行为：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前述所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。在本案中，孙晓斌参与了Webmail软件的开发工作，按规定对该软件的源代码负有保管、保密义务，但孙在项许诺为其向ARL公司推荐工作的诱惑下，擅自将凌码公司该软件源代码交给项。项军明知孙晓斌为其提供Webmail软件源代码的行为，违反了合同约定和凌码公司有关保守商业秘密的要求，仍然将从孙晓斌处得到的软件源代码擅自披露给ARL公司并进行演示，使该公司在未付出任何对价的情况下获得了该软件，给凌码公司造成巨额经济损失。项军、孙晓斌的上述行为符合刑法第219条第1款的规定，应认定为侵犯商业秘密行为。至于项、孙及其辩护人提出，由于孙晓斌未将其中的关键技术提供给项军，致项军编成的软件无法实现全部功能，从而影响其应有的商业价值。公安部hr信息系统安全产品质量检验中心出具的鉴定结论证实，凌码公司提供的Webmail软件源代码和从项军手提电脑中获取的源代码有较大程度上的雷同，属于同一软件不同版本的源代码，并未发现其中之一的软件有关键技术上的缺损。因此，项、孙及其辩护人提出的此项辩解和辩护意见依据不足，不能成立。三、侵犯商业秘密犯罪的数额认定根据刑法第219条的规定，给权利人造成重大损失是本罪的必要构成要件。在刑事司法实践中，“重大损失”，主要是指被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失。学界认为，由于商业秘密是一种能够创造财富的技术信息或者经营信息，属于无形资产，以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给权利人造成的损失，通常表现为权利人现实的利益和预期的合理利益的丧失，如市场份额被削减、权利人竞争力减弱、产品在市场上的地位受到打击等而使权利人遭受的物质损失，但上述损失中许多价值量是不确定的，因而具体金额难以精确计算。反不正当竞争法第20条第1款规定，经营者侵犯商业秘密，给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。据此，对于侵犯商业秘密犯罪行为给商业秘密权利人造成损失数额的认定，可以参照以上规定予以认定。但司法实践中常有权利人损失无法估算，而侵害人暂无所得或者掩盖所得又难以查实，致使犯罪数额无法计算的情况。如本案中凌码公司开发Webmail软件后仅出售一份即被项军和孙晓斌以不正当手段非法披露，难以计算凌码公司的Webmail软件源代码被非法披露后已经遭受和必然遭受的损失，而项、孙非法披露所涉源代码给ARL公司的目的是为了加盟该公司，得到的两台笔记本电脑并非是出售Webmail软件的报酬，因此，两台东芝笔记本电脑的价值不能客观反映侵权人所获得的实际利润。我们认为，以凌码公司已经销出的Webmail软件的销售价格认定两名被告人的侵权行为给商业秘密权利人所造成的损失数额，既能反映出两名被告人非法披露商业秘密使他人少支付的费用，又能反映权利人因此而遭受的最低物质损失，合情、合理、合法。四、电子证据的可采性所谓电子证据，是指以其储存的文字、数据、图像、声音、程序等电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录。由于现行法律尚未对电子证据作出明确规定，此类证据的可采性、证明力及其审查判断规则就成为一个引人关注的问题。关于电子证据的性质，目前学界存在三种观点：一是认为属于视听资料；二是属于书证；三是认为电子证据不属于刑事诉讼法规定的任何一种类型的证据，而是一种新的证据形式。我们认为上述观点并不全面，并不能包含电子证据所有特征，将其归类于任何一种证据类型的做法都可能会给司法实践带来不必要的混乱。因此，在法律尚未作出修改之前，应当摒弃此类无谓争论，根据案件的具体情况对其进行综合分析、判断和审查，据此明确电子证据在整个案件中的证明力。由此又产生了如何判断电子证据证明力的问题。目前在此问题上亦存在分歧。一种观点认为，由于电子证据极易被删改、剪接且不留痕迹，影响其客观性，同时电子证据与行为主体之间的关系不容易确定，给审查、运用带来难题。因此，电子证据需要其他证据的印证，不具有直接的可采性，不能作为定案的主要证据。另一种观点认为，电子证据可作为证据。根据《互联网信息服务管理办法》第14条的规定，有关的网址、电子信箱、上网时间、电子邮件等，都是认定利用互联网犯罪案件犯罪主体的重要证据。只要严格审查，符合证据的客观性、关联性、合法性的要求，就没有理由不把它作为定案的主要依据。我们同意第二种观点。在审查电子证据的“三性”时，应当注意证据收集过程是否合法，其、形成时间、形式等是否存在修改、变更、储存、记录等情况。其证明力的大小，则由电子证据本身状况决定的。只要该电子证据与案件事实发生直接联系，能够直接反映犯罪基本构成和情节的主要事实，就能起直接证明作用。本案中项军与孙晓斌通过网络传发的电子邮件直接反映了两人实施作案的事实，且能够与其他证据相互印证，可以采信并据此确认两人侵犯商业秘密的犯罪事实。【声明】未经许可，禁止转载。