一、日本电子商务立法情况综述1.1日本的电子商务概况根据市场调查公司eMarketer发表的调查报告显示，日本在2000年度亚洲太平洋地区电子交易市场的占有份额达到70%。虽然去年日本的电子交易交易额（273亿美元）主要为企业间的交易额，但Online Shopping的交易额也将在今后数年内得到急剧增加。预计，Online Shopping的交易额将由去年的22亿美元，在2004年增加到246亿美元；企业间的交易额将由去年的252亿美元，在2004年增加到1802亿美元，增幅达到615%。1.2综观日本主要电子商务立法日本在亚洲太平洋地区奠定电子交易的No．l地位绝非偶然；下面就日本通过立法，以达到保障、促进其电子商务发展目的的相关情况进行简单分析、说明。由于日本关于网络的立法活动已经形成了一个系统工程（请参阅附表一《日本Cyberlaw立法体系图》（以下称“附表一”）），涉及到多个法律部门，本文主要就电子商务中网络交易的立法进行探讨。通览日本主要电子商务立法情况，总结出以下特点供大家参考（注：请读者结合本文的附表二《日本国主要电子商务立法一览表》（以下称“附表二”）进行阅读，相信更有利于理解日本电子商务立法的特征）：1.2.1从确立国家发展电子商务的立法制策义务之专项规定看作为学习、效法《欧盟电子商务倡议》和《全球电子商务框架》这两个对发展全球电子商务产生巨大积极影响的法律文件的结果，日本于2001年1月6日施行了作为日本发展电子商务乃至IT事业，最终形成高度信息通讯网络社会的纲领性立法的《高度信息通讯网络社会形成基本法》（以下称“IT基本法”），其第四章“高度信息通信社会形成的重点规划”中的第35条第四项规定，“为了推广电子商务的发展，政府应当着重而迅速地制定相关规则”；第19条“促进电子商务发展”中明确规定了“促进电子商务的发展”的内容，“在制定与高度信息通讯网络社会形成的相关规则时，应当采取必要的措施，针对互联网电子商务，修改现行的不适当规则，设置新规则，加强对知识产权的保护和利用，促进对消费者的保护工作和其他方式电子商务的发展”；其第13条“法制上的措施等”规定，“政府为了实施高度信息通讯网络社会的形成而制订的规则，应当从立法、财政及其他方面，采取必要的措施，予以保证”。以上各项规定都明确规定了国家发展电子商务的立法制策义务。同时，IT基本法还设立专章第三章“高度信息通讯网络社会推进战略本部”10条的规定，明确规定了上述机构“迅速而有重点地推进高度信息通讯网络社会形成相关政策”的法定义务，作为立法制策的实施的保障。日本内阁下设的“高度信息通讯网络社会推进战略本部”（以下称“战略本部”）于2001年1月22日制定的政策性文件——《E－JAPAN战略》，也明确规定了国家发展电子商务的立法制策义务。如第一章“基本理念”，即将“完善电子商务规则”作为“日本在5年内发展成为世界最先进的IT国家”的重要方略之一予以明确规定；另外，在第二章“重点政策领域”，设置专节第2节“完善电子商务规则以及新环境”，就“应紧急实施的领域（如现行规则解释的明确化、民间当事人的书面交付义务、合同成立时期的明确化、个人信息保护以及股东大会的召集通知、决议权行使等相关规则等）”以及“2002年前应完备的领域”规定政府应当采取相关政策。再从日本关于电子商务立法制策的贯彻情况看，日本通过2000年和2001年的大规模修改法律（如《商业登记法》、《公证人法》、《民法施行法》、《证券交易法以及金融期货交易法》、《关于销售等法律（关于特定商业交易的法律）以及分期付款销售法的法律》、《IT书面资料总括法》、《商法》、《关于基于修改商法等部分内容的法律的施行而调整、完备相关法律的法律》、《特定商业交易法》等法律的修改），以及新颁布部分法律（如《关于电子署名及认证业务的法律》、《关于短期公司债等转让的法律》、《关于电子消费者合同以及电子承诺通知的民法特例的法律》等）等立法活动，已涉及了网络交易的民法、商法、经济法、行政法、程序法等部门法，切切实实地贯彻了依法立法制策的法定义务。由此，认为，在日本发展电子商务中，通过确立国家发展电子商务的立法制策义务的方法是行之有效的，已起到及时、有重点、有计划地调整、完备电子商务法律体系的作用。1.2.2从立法的效力层次及电子商务法律体系的急速、集中形成特性看首先，从日本电子商务立法的效力层次看，结合附表一及附表二，我们可以了解到日本电子商务的立法，无论是法律的修改还是新制，其的法律效力层次均为法律，是仅次于宪法的较高的效力层次。为了做到发展电子商务的“有法可依，有法必依”，避免法令与政令的不统一，日本国通过规范其立法活动实现的电子商务立法的法律效力层次高位起到了积极而深远的作用。其次，结合附表一及附表二，认为，通过1999年至今近4年的电子商务的急速、集中的立法过程，日本已基本构筑完成了以《IT基本法》为纲领性法律的，配合电子商务发展的，涉及民法、商法、经济法、知识产权法、刑法、行政法、程序法等诸多法律部门及约200部法律的综合电子商务法律体系，并已经基本解决了制约电子商务发展的相关“瓶颈” 法律问题，“已达到了较先行发展的欧美电子商务立法毫不逊色的水平”。具体说来阐述1999年中的重要立法活动包括：民法方面：修改了《居民基本台账法》；经济法方面：修改了《不正当 竞争法防止法》、《关于儿童卖淫、儿童色情相关行为等的处理及儿童保护的法律》和《关于通过电信线路提供登记信息的法律》，还修改了专利法、实用新型法和外观设计法三法；刑法方面：出台了《不正当接入禁止法》；诉讼法方面：出台了《通讯监视法》。1999年的立法仅主要从民法和经济法的角度，规范电子商务，而没有过多地涉及规范网络交易的内容。2000年中的重要立法活动包括：民法方面制定了《关于电子签名及认证业务的法律》，商法方面：修改了《商业登记法》、《证券交易法以及金融期货交易法》；经济法方面：则修改了《关于销售等法律（关于特定商业交易的法律）以及分期付款销售法的法律》、《公证人法》、《关于特定公共电信系统开发关联技术研究开发推进的相关法律》、《为关于书面资料交付等的信息通讯技术的利用调整、完善相关法律的法律（IT书面资料总括法）》、《着作权等管理事业法》《高度信息通讯网络社会形成基本法（IT基本法）》等法律。通过2000年的立法，对电子签名及其认证问题、网上交易合法化问题、商业登记中的电磁信息的合法性问题、网上金融交易问题以及电子公证问题进行了切合时宜的立法，顺应了电子商务迅猛发展的立法趋势。另外，对于日本确立发展高度信息通讯网络社会的国策，出台了《IT基本法》，为日本发展IT事业以及电子商务及时地进行了定位，为今后大规模出台包括电子商务立法的网络立法奠定了基础。2001年和2002年的重要立法活动包括：民法方面：制定了《关于电子消费者合同以及电子承诺通知的民法特例的法律》；商法方面：出台了《关于短期公司债等转让的法律》，对《商法》、《有限公司法》、《关于股份公司监查等商法特例法》等六部商事法律进行了修改；并出台《关于基于修改商法等部分内容的法律之施行而调整、完善相关法律的法律》，对涉及到行政法、程序法、商法、经济法等多个法律部门155部法律的修改；经济法方面：出台了《关于特定电子邮件发送合理化等的法律》（针对垃圾邮件问题），修改了《特定商业交易法》（针对网络广告问题）和进行了《不正当竞争防止法》的再次修改；刑法方面，修改了《刑法》。最终，形成、完善了日本的电子商务法律体系。1.2.3从拟解决的电子商务法律问题看众所周知，发展电子商务存在电子合同问题，电子签章及认证问题，电子证据及电子文件的合法性问题，网上商事行为的合法性问题，网络广告问题，消费者权益保护问题，网络犯罪问题，个人信息保护问题，知识产权保护问题，反不正当竞争问题等问题。日本的电子商务法律体系已经就上述发展电子商务的法律问题，均已基本进行了对应立法。如为了对应电子合同问题，修改了《关于销售等法律（关于特定商业交易的法律）以及分期付款销售法的法律》；出台了《关于电子消费者合同以及电子承诺通知的民法特例的法律》等；为了对应电子签章及CA认证问题，出台了《关于电子署名及认证业务的法律》，修改了《商业登记法》、《公证人法》和《民法施行法》等法律；为了对应电子证据及电子文件的合法性问题，出台了《关于基于修改商法等部分内容的法律之施行而调整、完善相关法律的法律》、《为关于书面交付等的信息通讯技术的利用，关于相关法律的整备的法律（IT书面资料总括法）》等，修改了《证券交易法以及金融期货交易法》等；为了对应网上商事行为的合法性问题，修改了《商法》（包括商法、有限公司法、关于股份公司监查等商法特例法等六部法律）等法律；为了对应网络广告问题，2002年修改了《特定商业交易法》等；为了解决消费者权益保护问题，则通过2001年修改《关于销售等法律（关于特定商业交易的法律）以及分期付款销售法的法律（修改）》和2002年修改《特定商业交易法》进行了规范；为了对应网络犯罪问题，出台了《不正当接入禁止法》并在2001年对《刑法》进行了修改；为了对应个人信息保护问题，《个人信息保护法》已于2001年3月27日由内阁作为政府文件予以通过，现已于当日提交国会审议（由于遭到包括日本消费者联盟等组织及个人的反对，至今尚未获得通过）；为了对应知识产权保护问题，则对《着作权法》、《专利法》、《实用新型法》、《外观设计法》和《商标法》进行了修改；为了对应反不正当竞争问题，则通过两次修改《不正当竞争防止法》进行了规范。另外，通过附表一，我们还可以发现在经济法和行政法部门法中，日本也修改、出台了大量的法律，对于控制色情问题、电子政务问题、电信技术及电信行业发展问题等进行了规范。二、我国现行电子商务立法情况概述参阅总结的附表三《中国主要电子商务法令一览表》，比照日本电子商务立法的特征，我国现行主要电子商务立法存在问题可以归纳为以下方面：2.1处于“无纲领性立法，无立法规划，无监督机制”的三无状态对比日本电子商务立法的情况，我们不难看出我国电子商务的立法状况正处于一个“无纲领性立法，无立法规划，无监督机制”的三无状态。我国至今尚未出台关于电子商务的纲领性法律，以前，曾听说要出台《电子商务法》，但由于去年网络经济的低迷，该法律就被无限期地押后了。而且，更为严重的是立法规划方面也没有任何消息，就更不用说监督立法的机制了。认为，之所以会出现这样的局面，与政府对于电子商务重要性没有充分的认识密不可分。根据《十五计划纲要》第六章“加速发展信息产业，大力推进信息化”的规定，虽然也有“加快电子认证体系、现代支付系统和信用制度建设，大力发展电子商务”，“制定国家信息系统标准，加强信息化法制建设，改革管理体制，创造有利于信息化的制度条件”等的规定，但对于电子商务立法，立哪些法、如何立、如何监督立法进程的跟进情况等却没有明确的规定。从这个角度上看，我国电子商务立法状况，与体系化、计划化、重点化的，且受到立法监督程序监督控制的日本电子商务立法状况的确存在很大的差距。目前，我国进行电子商务中的法律适用问题，由于国家没有出台与电子商务、网络交易相配套的法律、法规，在司法实践中，基本上还是将原有法律体系套在新的经济模式上进行适用。这样就产生了很多问题，如在签署电子合同时，再通过签订书面确认书进行确认；在国外受到保护的“商业模式专利”在中国得不到专利法的保护；网上拍卖行为却生搬硬套《拍卖法》进行适用；电子合同的要约、承诺的成立、生效模糊不清；股东会行使决议权等商事行为的电子化无法实现；电子资料的合法性需要通过书面的公证书进行体现等等。造成了严重的经济后果——电子商务停步不前，徘徊观望。2.2多数立法的效力层次低、政府部门立法与地方立法相重叠综观附表三，除了《合同法》、《消法》、《反不正当竞争法》和《刑法》外，其他的法令的效力层次多为地方规章、部门规章、或者地方政府部门规章。而较为正式地规定了BTOC和BTOB电子商务规则的《电子商务监督管理暂行办法》，只是一部由北京市工商hr局颁布施行的地方政府部门规章。另外，根据相关消息，《广东省电子交易条例（草案）》已首次提交广东省九届人大常委会审议，但该法令也仅是一部地方规章。再如，《广东省对外贸易实施电子数据交换（EDI）暂行规定》和《上海市国际经贸电子数据交换管理规定》也是两个地方规章。这类法令的适用范围均是非常有限的，如仅能在北京市一个市、广东省一个省以内进行适用。而电子商务至少应当在一个国家内进行才能充分发挥该种新商业模式的低成本、无间断服务等优势。而如果各地方的立法各不相同，就难以避免立法上的冲突导致发生纠纷时如何适用法令规定的问题。就政府部门立法与地方立法相重叠问题，《海上国际集装箱运输电子数据交换管理办法》和《上海市国际经贸电子数据交换管理规定》就是一个例子，同时电子数据交换的规定，却需要交通部和上海市两个不同的立法部门分别做出规定，浪费了大量的人力、物力的同时，却无形地制造了在适用法律上的实际问题。2.3行政性法令中的增加交易手续的规定过多，调整电子商务及网络交易的民事、商事的规定较少通览附表三，我国电子商务中的立法对于网络交易实施监管的行政性法令规定可以说是比比皆是，如北京市工商hr局出台的《经营性网站备案经营管理暂行办法》、《经营性网站备案登记管理暂行办法》、《网站名称注册登记管理暂行办法实施细则》、《关于对利用电子邮件发送商业信息的行为进行规范的通告》、《关于在网络经济活动中保护消费者合法权益的通告》、《关于规范网站销售信息发布行为的通告》、《北京市网络广告管理暂行办法》、《电子商务监督管理暂行办法》等等。通过上述法令的规定，增加了经营性网站备案登记手续、网站名称注册登记手续、网上经营行为登记手续、网络广告经营资格登记手续等手续，给电子商务及网络交易增加了过多的负担。但是，真正涉及到电子商务网络交易具体规定的民事、商事立法除了《合同法》关于数据电文的规定外，就可以说没有了吧。这样的法律环境，电子商务及网络交易的生存都存在问题，要发展就更不容易。三、怎么办？3.1从立法的角度看要解决怎么办的问题，首先是要尽快地制定符合我国国情的电子商务法律体系。就如何规划及完善我国电子商务法律体系的问题，已经有许多专家、学者进行了非常充分的阐述。如阿拉木斯先生在《网络与电子商务法》一书中的阐述到的，“遵循国际惯例，做到与国际接轨”；“从实际出发，分阶段发展，重点突破、不断完善”；“充分利用已有的法律体系，保持现有法律体系的完整性与稳定性”；“充分发挥各部门规章及地方立法的作用”；“注意充分发挥司法、行政机关、仲裁及国际组织的作用”等均是非常好的建议。在此，我想补充两点：首先，我国应当学习日本出台《IT基本法》、《E-JAPAN战略》具体做法，出台发展电子商务的宏观法律及政策，以解决电子商务发展的定位以及确立国家发展电子商务的立法制策义务等问题。其次，结合我国的现有信息化国情及主要法律问题，尽快地、有计划、有重点地出台针对电子合同、电子签章及认证、电子证据及电子文件的合法性、网上商事行为的合法性、网络广告、消费者权益保护、网络犯罪、知识产权保护、反不正当竞争等法律问题的，出台纲领性法律——《电子商务法》或者《电子交易法》，并对民商法部门法中的《合同法》、《公司法》、《专利法》、《商标法》、《海商法》、《商业银行法》、《票据法》；诉讼法部门法中的《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》；刑法部门法中的《刑法》；经济法部门法中的《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》进行修改；并由国务院出台具体实施细则及实施条例；共同尽快形成我国的电子商务法律体系。3.2从研究、办理法律实务的角度看作为怎么办的第二个方面，如何在中国不断发展、完善的电子商务法律体系中解决各种各样的法律实务问题就成为商事主体进行网络交易行为的关键。律师作为提供法律服务的专业法律人员，应当综合、深入研究中外的电子商务与投资、金融、贸易等领域融合的法律实务，并积极将研究成果结合中外国当事人的具体情况进行系统、综合性的比较和分析，为国内外客户提供系统法律解决方案（E-BUSINESS LEGAL SOLUTION）。如今，包括我们嘉德律师事务所在内的许多律师事务所已经在电子商务法律实务的研究过程中，通过诉讼与非诉讼的大量法律实务个案，就IT公司及电子商务化传统企业的内部管理、外部协作与协议、风险投资与股权结构、网站的法律保护体系以及实施电子商务中具体问题，如电子证据、电子合同、网上商城、网上交易、网上知识产权、EDI、MRPⅡ及ERP项目实施等，总结出各种E-BUSINESS LEGAL SOLUTION；并以“融入电子商务，促进电子商务，保障电子商务”的宗旨，成为为电子商务的诉讼及非诉讼法律业务提供全面法律服务的一支专业律师队伍。（ 陈 飚 ）主要参考文献、资料、网站①（人民日报日文网络版）2001年2月16日报道②《关于完善电子商务规则的动向》日本国经济产业省商务信息政策局信息经济科科长助理西江昭博③《网络与电子商务法》，法律出版社，主编：蒋志培 副主编：孔嘉、阿拉木斯④“日本电子政府综合窗口”网站：http://www.e-gov.go.jp附表一《日本Cyberlaw立法体系图》（截止至2002年10月）Cyberlaw纲领性法令Cyberlaw主要法律部门主要法律名称《IT基本法》（2000年）民法居民基本台账法（1999年修改）民法施行法（2000年修改）关于电子署名及认证业务的法律（2000年）关于电子消费者合同以及电子承诺通知的民法特例的法律（2001年）商法商业登记法（2000年修改）证券交易法以及金融期货交易法（2000年修改）关于短期公司债等转让的法律（2001年）商法（2001年修改）（包括商法、有限公司法、关于股份公司监查等商法特例法等六部法律的修改）关于基于修改商法等部分内容的法律之施行而调整、完善相关法律的法律（2001年）（注：该法涉及到行政法、程序法、商法、经济法等多个法律部门155部法律的修改，是一部综合性法律；本文将该法列为商法部门中是基于其发生原因是商法的修改之考虑，请读者予以充分注意）更新：2003年7月3日次数:124