软件用户是否应承担侵权责任，这个问题最近由两起影响较大的诉争而成为学界讨论的热点。一、引出争论的两起案件之比较引起业内人士和新闻媒体极大关注的两起案件为香港Pacific Unidata公司，仍应承担停止侵权或/和销毁侵权软件的责任。在此顺便说一下自行复制他人购买的正版小说的行为，由于我国的现实国情，自己复制一本小说的成本往往高于购买正版小说，只要该小说能从商店购买到。因此，我国采这种行为的人不多。在发达国家，自己复制一本小说的成本往往低于正版小说的价格，为保护权利人的利益，又考虑到对这种行为难以一一追究，往往还通过预先对复制设备收取版税的方法解决这样的问题，如德国。这样消费者（用户）在复制时是已经付了费的。当然，部分消费者（用户），如为个人学习欣赏的目的，构成合理使用。若坚持用户无论如何都不承担责任，无异于鼓励购买盗版，将产生难以想象的灾难性后果。我国软件人才充裕，却难有象样的高技术的软件成果，这与知识产权的法治环境有很大的关系。最强烈反对盗版的恰恰是国内的民族企业，金山公司多次强调，WPS最大的敌人不是微软，是盗版。现实的情况是，盗版的销售者采取游击战术，雇佣民工在街头兜售，无固定的经营场所，难以控制和打击。这是我们真实的国情。若用户无论如何都不承担侵权责任，则权利人的权利从何谈起？正是因为软件保护条例在内的知识产权法的确是利益平衡的价值选择，我们需要让用户承担相应的侵权责任。我们保护知识产权决不是迎合外国人，而是我们自己切实的需要。四、软件用户如何承担侵权责任我们说软件用户应承担相应的侵权责任，是否所有用户均应承担呢？对于已经取得授权的用户在授权范围内使用当然不承担任何侵权责任。这里的授权包括权利人的授权及法律的授权。已获权利人授权使用软件的，根据软件保护条例第21条享有相应的安装、复制备份和修改软件的权利；而合理使用则可看作是法律的授权。软件用户包括单位和个人（家庭）。对于个人使用未经授权的软件，认为，软件权利人通常不追究个人和家庭的责任，其非经营性的行为对权利人的利益影响不大；而且，最重要的是，其赔偿能力也有限。当然，我们还是要提倡、鼓励并引导个人使用合法软件，依法规范。对于单位，则又包括教学科研单位、国家机关和一般的单位。因“课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制”属于软件保护条例第22条规定的合理使用，不存在侵权的问题。需要注意的是，合理使用的范围只能依照软件保护条例的规定严格解释，同样是因为软件易复制等特点，软件保护条例就软件的合理使用又作出了特别的明确规定，在判断侵权与否应该按照“特别法优于普通法”的原则适用合理使用原则。不能随意扩大，更不能宽泛地适用着作权法规定的合理使用方式。事实上，即使是“国家机关执行公务”，也有“少量复制”等限定，并非所有相关的行为都构成合理使用。就的理解，如国家机关为登记、鉴定或评测软件进行少量复制当然是合理使用；但若国家机关为其日常办公复制使用软件，可能就未必构成合理使用了。正因为如此，国家版权局早在1995年8月就发出通知，要求“任何单位在其hr系统中不得使用未经授权的hr软件”；今年2月，国务院办公厅再次转发此通知。对于一般的单位，特别是商业运作的企业使用未经授权的软件，则应承担侵权责任。前面说过，侵犯软件着作权的民事责任包括：停止侵权、消除影响（销毁软件）、公开赔礼道歉和赔偿损失。在承担责任方面，无论坚持何种归责原则，都要考虑过错问题。若最终用户复制、使用了侵权软件，对于不知或没有合理的依据知道软件是侵权的，构成善意取得，通常最多仅需承担停止侵权或/和消除影响（销毁侵权软件）的责任，这正是类似软件保护条例第32条的规定。对于明知（故意）或应知（过失）的，除停止侵权、消除影响（销毁软件）外，还应承担公开赔礼道歉和赔偿损失的责任，也即适用软件保护条例的第30条第5、6项。这其中明知的情节显然还大于应知，在确定是否适用公开赔礼道歉的侵权责任时应予考虑。因此，问题的关键就在于确定是否构成明知（故意）或应知（过失）了。显然，这时我们不能只听用户说自己不知盗版，认为有如下几个因素应予考虑：1) 要看软件的性质，是否是商业软件，其取得许可的途径如何，对专用软件通常需要书面的许可，对通用软件则需要发票及ID号等证明；2) 我们要看企业是否有为未授权软件的费用支出，若有则当然构成明知，若没有也不能说是不知，要看下面的因素；3) 要看企业是否对员工严格管理，约束员工不得擅自安装非法软件；4) 还要看为用户的正常经营所需的软件是否都保证有正版。比如一家用户为一动画设计公司，该公司没有明白地购买盗版，也严格地约束了员工，但该公司却无一套合法授权的动画设计软件，则该用户很难为其公司出现盗版而寻找脱辞，因为员工安装盗版是为公司业务办公经营所用了，员工之所以这样，也是职务使用。在软件赔偿金额方面有几种方式计算：以权利人的损失计算、以侵权人的获利计算及法定赔偿 ，其中，权利人的损失是赔偿的基本标准，是第一位的，侵权人的获利仅在权利人的损失难以计算时推定使用，而法定赔偿则是在前二者都难以计算时的选择。认为，在用户的损害赔偿上不能以用户获利来计算，因为用户是自用未经授权软件，即没有销售、出租获利，没有以此赔偿的基础，而若以用户业务经营获利为标准则违背法律原则，用户的业务虽可能得益于某种软件的使用，但其所获利润与该软件的使用通常没有必然的联系。法定赔偿一般也不宜采用，因为此时权利人的损失往往可以计算。因此，用户的损害赔偿应严格坚持以权利人的损失为标准，而且一般限于权利人的直接损失。实践中，发现用户安装使用了未经授权的软件，可按该软件市场价格或权利人正常许可时的价格计算赔偿金额。当然合理的调查取证费及诉讼费应由侵权用户承担，否则有违公平。但这种费用必须是合理的，且符合中国国情。此外，站在用户的立场，为防止过失购买未经授权的软件，一定要注意检查软件提供者的身份，确定软件的权利状态，对通用软件要保存好购买凭证，进行登记确认；对专用软件则要求软件提供者进行权利担保，确保授权合法，而且在许可协议里一定要有追偿（Indemnify）条款，一旦有人起诉自己而受损失，有权要求提供者承担责任并赔偿损失。更新：2003年6月8日次数:63