外商进入中国电信市场的途径有两种，即按照《外商投资电信企业管理规定》的规定，与中国投资者合资设立经营电信业务的中外合资经营企业，或者收购中国境内原有电信运营企业的股权或运营资产。外商通过收购中国业已存在的从事电信业务经营公司的股权或者资产，将之变更为中外合资经营企业或外商投资股份有限公司，这一种方式可以使得急于强占中国电信市场的外商能够更快地进入与占领市场，将资本优势转变为进入中国电信市场的时间优势。但是，此方式的弊端在于：其一，被收购股权的公司的业务范围，是否恰好与外商拟投资的电信业务相吻合。若不吻合，尚需首先剥离或分拆某些业务，这样无疑会延长企业的变更时间；其二，被收购股权公司的资产状况是否良好，是否“干净”，是否完整，有时中国公司的财务会计报告并不能真实、公允地反映公司的资产状况，某些中国公司持有多种账册，有专门为外商准备的账册，也有专门向中国税务机关纳税时上报的账册，再有一种是为该公司自己所掌握的真实反映公司财务状况的账册；最后，被收购股权的公司的控股股东是否愿意让出部分股权甚至控股权，以及与外商合作的意愿程度如何，将成为决定收购能否在较短期限内获得成功的关键因素。一、外商直接收购中国内资电信公司股权从理论上分析，被外商收购的公司既可以是有限责任公司，也可以是股份有限公司；外商既可以整体或部分收购目标公司的母公司或控股股东企业，将该目标公司变成外商独资企业或外商投资企业，从而通过迂回方式间接控股目标公司，也可以直接收购目标公司的部分股权，从而使目标公司成为外商投资企业；此外，通过收购中国四大国有资产管理公司所控制的、能够实施债转股的不良债权，也可以将中国内资电信公司变更为外商投资企业。然而，外商投资在中国未完全享受国民待遇，主要表现在外资进入中国境内、在境内流转与退出，须受到法律与中国利用外资政策的约束。虽然中国《公司法》并无禁止外商直接收购中国内资公司股权的规定，并且，某些政府行政规章还是允许外商收购中国内资企业股权的，但是，作为特别法的《中外合资企业法》、《中外合作企业法》及《外商独资企业法》与《公司法》相比较，存在着许多不同之处，而且《公司法》为此作出了专门规定（《公司法》第十八条规定“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定”），这样，就在外商投资企业与中国内资企业之间以法定形式设置了明显界限，二者之间的相互变更，要比“各自界限内的变更”（即外商投资企业的变更与中国内资企业的变更），受到条件的限制，并须符合的缺乏透明度的政府部门审批要求。根据中国现行法律规定，外商在中国境内公司中持有的股权不低于25％，该公司即被视为外商投资企业，在享受税收等优惠政策的同时，亦受到较中国内资企业更为严格的管制，从政府管理部门审批事项的范围，到公司股利的汇出与公司终止时的清算等方面，都与中国内资企业存在着或多或少的差异。外商在中国境内公司中持有的股权能否低于25％？原先是为政府主管部门所允许的（见国家工商hr局1995年7月18日发布并施行的《关于外商投资企业登记管理适用公司登记管理法规有关问题的执行意见》（工商企字第177号）第一项的规定），但是须经国家对外经济贸易主管部门批准，并按照有关外商投资企业登记管理规定办理登记注册。至1997年，此做法被否定。对外贸易经济合作部和国家工商hr局于1997年5月28日发布并施行的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（外经贸法发第267号）第五条规定，“除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权，企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25％”。中国在电信业对外开放方面，似乎更加注重于允许外商投资于“增量”（即《外商投资电信企业管理规定》中明确允许外商与中国境内投资者共同设立经营电信业务的中外合资经营企业），而非整合已有的“存量”（即外商以收购已有中国内资电信公司股权、将目标公司变更为中外合资经营企业的方式，进入中国电信市场）。事实上，依照《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定，公司登记包括设立登记、变更登记与注销登记等三种类型，《电信条例》第十六条的规定（“经批准经营电信业务的，应当持依法取得的电信业务经营许可证，向企业登记机关办理登记手续。专用电信网运营单位在所在地区经营电信业务的，应当依照本条例规定的条件和程序提出申请，经批准，取得电信业务经营许可证，并依照前款规定办理登记手续”）要求依法取得电信业务经营许可证的被许可人向企业登记机关办理登记手续，其中所提到的“登记手续”既包括设立登记，又包括变更登记，因此，可以推测《电信条例》是允许已有企业通过公司变更方式申请并获得电信业务经营许可证的。但是，仔细阅读《外商投资电信企业管理规定》的全文，基本上可以将其视为规范外商投资电信企业设立的行政法规，其中没有任何条款直接明示或者可以解释为：允许外商受让中国内资电信公司的股权，从而将该内资企业变更为经营电信业务的中外合资经营企业，而且《外商投资电信企业管理规定》第十七条第二款规定“外商投资电信企业的中方主要投资者凭《外商投资企业批准证书》和《电信业务经营许可证》，向工商hr机关办理外商投资电信企业注册登记手续”，其中仅仅提到“注册登记手续”，而未提到“变更登记”， “注册登记手续”是否包含“变更登记”？这需要政府主管部门作出适当的澄清或恰当的解释。二、外商以具有中国法人资格的外商投资企业身份，收购中国内资电信公司或其股权与外商直接收购中国内资电信公司股权时，会面临法律上诸多不确定性问题相比，外商通过外商投资企业收购中国内资电信公司或其股权，存在着规范此类交易行为的行政规章，从而使得这类交易具有可操作性。外商通过外商投资企业收购中国内资电信公司，即以吸收合并方式，接纳中国内资电信公司加入外商投资企业，对此予以规范的行政规章主要是国家对外贸易经济合作部与国家工商hr总局联合于2001年11月22日最新修订及发布施行的《关于外商投资企业合并与分立的规定》。外商通过外商投资企业收购中国内资电信公司的股权，即以外商投资企业的名义，购买中国内资电信公司的股权，对此予以规范的行政规章主要是国家对外贸易经济合作部与国家工商hr总局联合于2001年9月1日最新修订及发布施行的《关于外商投资企业境内投资的规定》。当然，无论是外商投资企业整体购并中国内资电信公司，还是收购中国内资电信公司的股权，都须满足较多的先决条件或法定条件。对拟投资于中国电信业并急于扩张规模的外商而言，后者的条件可能会显得更加苛刻，因为除了其他较为类似的条件之外，前者仅仅要求外商投资企业开始经营，而后者则要求外商投资企业已经开始盈利，并且，还额外要求外商投资企业境内投资的累计投资额不能超过自身净资产的百分之五十。值得注意的是，以上两种方法都必须经历较长的政府审批期限，尤其是外商投资企业收购中国内资电信公司或其股权的情形，由于目标公司系运营公司，从签署股权收购的有关法律文件，至目标公司工商变更登记手续完成，目标公司不可能停止一切经营活动，或者“冻结”实质性经营活动，这样，目标公司的价值与经营风险极有可能超出签署股权收购合同时外商所能够预见的范畴，为此，外商须考虑在有关法律文件中作出适当约定，以便尽可能降低所承担的风险。三、外商以具有中国法人资格的外商投资企业身份，收购中国内资电信公司的电信资产与前面两种方式相比较，目前不存在专门规范此种方式的行政规章，也不存在直接要求此种方式必须经政府主管部门批准的法律、行政法规与行政规章，但是，就某些电信业务而言，外商投资企业拟收购的部分电信资产所有权或使用权的转让，可能须获得第三方的同意，有时获得此种同意的费用较高，或者很难获得此种同意；同时，开展某些电信业务所依赖的电信资源的可转让性，亦须获得有关政府电信监管机构的批准，有时，获得该等批准是极其困难的，甚至是不可能的。此外，此种方式对外商最为不利的问题，就是可能需要承担较沉重的税赋，如增值税、营业税、土地增值税及所得税等，这些额外的税赋可能会使得此种方式变得不经济，所以，此种方式通常仅仅在目标公司的债务不清晰时采用。四、结束语鉴于公司购并法律事务在律师业务数量方面日益增长，同时其法律服务的复杂性又远强于诸如公司设立之类的法律事务，这在为提供购并服务的律师创造了高业务收入机会的同时，也提出了较高的业务素质要求。中国加入世界贸易组织之后，在电信领域并未出现外商踊跃投资的情形，这主要是受到全球电信市场发展低迷、资本市场不景气以及中国电信的开放程度与监管环境等多种因素的影响。随着有关制约因素的逐渐消解，蓬勃发展的中国电信市场必然能够吸引大批外商，为了缩短市场进入周期，届时以购并形式进入中国电信市场将会成为这些外商优先考虑的途径。见国家工商hr局1997年施行的《〈中外字经营企业合营各方出资的若干规定〉补充规定》与北京市国家工商hr局2000年施行的《关于北京市企业股权转换类型的规定》等。即外商投资企业变更为中国内资企业，或者中国内资企业变更为外商投资企业。《中外合资经营企业法》第四条第二款规定“在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五”，可见，《中外合资经营企业法》并未完全禁止外国合营者的投资比例低于百分之二十五的情形。见《关于外商投资企业合并与分立的规定》第九条、第十七条以及第十九条，《关于外商投资企业境内投资的规定》第二条第三款、第四条、第五条、第六条以及第十三条。见《公司法》第12条。投资后，接受被投资公司以利润转增资本的增加额不包括在内。如电信资产出售方为国有企业，其以指配方式获得的无线电频率资源，就很难随同电信资产一同转让。更新：2003年6月20日次数:57