2002年10月14日至18日联合国国际贸易法委员会（UnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw，简称“UNCITRAL”）电子商务工作组第四十届大会在维也纳召开，本次大会有两个议题：一是消除与国际贸易有关的国际文书中存在的妨碍电子商务发展的法律障碍；二是按照三十九届大会的预定计划讨论秘书处提交的电子订约公约草稿——《电子订约：一项公约草案的条文》（以下简称“公约草案”） 。作为UNCITRAL电子商务工作组第四十届大会中国政府代表团的顾问出席大会并参加了大会讨论。第一个议题：消除妨碍电子商务发展的法律障碍UNCITRAL一直十分关注hr的商业应用所引起的法律问题。1996年UNCITRAL《电子商务示范法》对全球电子商务立法产生了深远的影响，1997年UNCITRAL“电子商务未来工作计划”将电子签名、认证机构及其相关的法律问题列为重点研究问题。2002年的第四十届大会的第一个议题是找出与国际贸易有关的国际文书中可能出现的法律障碍，并决定采取如何方式消除这些法律障碍。UNCITRAL电子商务工作组秘书处（以下简称“秘书处”）向大会提交了一份详细的报告，报告中详细地列举了这些可能的法律障碍，包括已经生效的公约和尚未生效的公约。工作组针对秘书处的这个报告进行了逐条审议。有代表认为将妨碍国际贸易中的电子商务发展的法律障碍一举消灭的想法非常有吸引力，但是这个提议内容过于庞大而难于实现。中国政府代表团代表主张，应该依照UNCITRAL现有国际公约与电子商务的关系，对公约进行分类，找出法律障碍的共性，而放弃逐一修订UNCITRAL现有国际公约的想法。基于中国政府代表团的主张，UNCITRA现有公约可以分为以下几类：第一类：鉴于公约的性质，不属于工作组修改的范围。这类公约的条款绝大多数属于贸易政策性质，针对的是各缔约国，没有直接适用私法交易的规则。这类公约有：（1）《内陆国家过境贸易公约》、（2）《简化商业样品和广告材料进口手续》、（3）《协调统一货物边境管制国际公约》、（4）《国际运输用联营集装箱海关过关公约》、（5）《国际易腐食品运输一起所用特别设备协定》、（6）《集装箱关务公约》（1956、1972） 。第二类：由于书面形式（包括原件）、意思表示和签名的规定可能造成电子商务的不确定性的公约。这类公约要求书面形式、意思表示和签名，电子商务中电子形式、数据电文和电子签名能不能满足公约的要求是消除电子商务法律障碍的前提。这类公约有：（1）《国际货物销售时效期限公约》及其《议定书》、（2）《联合国国际货物销售合同公约》、（3）《联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》、（4）《关于国际公路货物通行证制度下国际货物海关公约》（1959、1975）、（5）《国际货物公路运输合同公约》及其《议定书》、（6）《承认及执行外国仲裁》、（7）《欧洲国际商事仲裁公约》。第三类：由于权利可转让性造成电子商务不确定性的公约。工作组认为，克服了书面形式和电子签名问题并不能解决转让性问题，权利的可转让性是国际贸易中实施电子数据交换最具有挑战性的问题。传统的书面所有权凭证所代表的权利的转让，一般都以实际拥有原本纸面凭证为前提。对所有权凭证可转让性的法律依据进行的分析显示，目前尚不存在这样一种法定方式，依据这种方式当事人通过交换电子信息转让权利，就象通过转让纸面单据一样。这类公约主要有：（1）《联合国国际汇票和国际本票公约》、（2）《国际公路客货运输合同公约》及其《议定书》、（3）《联合国海上货物运输公约》、（4）《国际海事留置权和抵押公约》、（5）《联合国国际货物多式联运公约》。第四类：已经适用于电子通信的公约。这类公约已经对使用电子通信方式替代纸面单据的签发和往来作出了承认，没有对电子商务造成障碍。这类公约只有《联合国独立担保和备用信用证公约》第五类：与电子商务无关的公约。此类公约没有与电子商务直接有关的任何规定。这类公约有：（1）《关于海关处理用于国际运输和货盘的欧洲公约》、（2）《公路交通公约》（1949、1968）、（3）《关于国际公路运输经济条例的总协定及议定书》、（4）《从事国际货运的公路车辆征税公约》、（5）《从事国际客运的公路车辆征税公约》、（6）《欧洲国际货物运输危险货物协定》及《修订议定书》、（7）《欧洲国际运输车辆从业人员工作协定》、（8）《欧洲补充公路交通公约协定》、（9）《促进铁路过境的国际公约》、（10）《内河航行船舶所有人责任限制公约》及其《议定书》、（11）《欧洲重要国际联合运输线及其有关设施协定》。通过以上的分析，我们可以得出的结论是：在所有与国际贸易有关的国际公约中，电子商务的障碍主要有：电子意思表示的规则、电子形式、电子签名、以电子信息为单据的权利的可转让性等问题 。而所有这些法律障碍，基本上都是电子订约公约需要解决的问题，因此中国政府代表团认为本次大会应该集中主要精力解决电子订约公约问题。第二个议题：电子订约公约草案一、第三十九届大会回顾2000年UNCITRAL第三十三届会议上提出了三个其认为是必要的和可行的工作领域：“第一是从《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称“销售公约”）角度考虑电子订约问题；第二是网上解决纠纷；第三是运输行业中所有权凭证的非物质化” 。在2001年UNCITRAL第三十四届会议上，委员会对这三个议题进行了充分的讨论，并认为“拟定一项关于电子订约有关问题的国际文书应优先于其他两个议题” 。2002年3月11日到15日UNCITRAL电子商务工作组第三十九届会议在纽约举行，本次会议是UNCITRAL起草电子订约公约的第一次大会。第三十九届大会是就公约草案进行了广泛的讨论，主要集中解决以下几个方面的问题。首先，在文书的形式方面，代表们较为一致的主张是未来的国际文书应该采用“公约”的形式，而不应该采用没有法律效力的示范法或指导性方针。但是，第三十九届大会并没有就此问题形成最后决议，而是决定暂时对文书形式采问题采取一种灵活的方法以方便以后讨论的开展 。在此基础上第三十九届大会讨论了第1条和第七条至第15条的内容。1、在适用范围问题上（第1条），工作组认为公约应集中于与电子订约有关的特殊问题 。公约的内容应涵盖既使用数据电文同时又使用其他方式订立的合同，而不仅仅限于纯粹的数据电文合同。并且工作组认为公约的适用范围应仅限于国际合同。 当事人营业地（第7条）。在营业地的确认上，草案规定以当事方“指明的地理位置”为其营业地，此规定引起了比较激烈的争论。普遍的意见认为虽然此规定本身并不能防止欺诈，但是确立指明规则使当事人能确定彼此的营业地是电子订约所必需的 。合同订立的时间（第8条）。有代表主张删除本条，他们认为有关合同订立的一般规则不是本公约要解决的问题 。但的代表认为，公约中只规定电子手段订立合同的特殊问题是不全面的，本条的规定不仅必要，而且还应该增加要约或承诺的撤回、撤销或修改等规范。自动交易与电子错误（第12条）。与会代表一致认为公约应该沿用示范法的规定明确承认自动信息系统的“行为”的法律效力。本条第2款和第3款关于电子错误的规定引起了激烈的争论。有代表认为，第2款带有公法的性质，在本公约中出现这样的条款是不合适的。的代表认为，鉴于通过自动信息系统进行的在线交易中发生人为错误的可能性要大于传统的合同谈判方式，因此有必要制定具体的条文对之进行规范。 形式要求（第13条）。本条的争论焦点是第3款数字签名规范。备选案文A采用了《电子商务示范法》的措词，而备选案文B则是《电子签字示范法》的措词。有代表认为，备选案文B比被选案文A更具体、更恰当。支持备选案文A的人指出，备选案文A更灵活，工作组最后未能就这两个备选案文达成一致。二、第四十届大会关于电子订约问题的讨论第三十九届大会决定工作组在第四十届大会上审议关于公约草案的第2-4条和第5条（定义）和第6条（解释）以及第三十九届大会没有形成决议的问题。首先，第四十届大会上重新审议了公约的适用范围问题。（一）公约的适用范围。1、电子订约方式。在讨论中，首先遇到的一个问题是公约是否应仅限于电子订约。有代表认为，合同订立领域的不协调并不是电子合同所特有的，除在某些方面（例如在货物销售领域），大多数国际商务合同的订立并没有统一的国际公约可适用。因此，“工作组的工作不应局限于电子合同，而应针对一般的商务合同” 。国际商会的代表也建议工作组仔细考虑公约是否仅适用于电子合同还是普遍适用于一般的商业合同。但大部分代表认为，扩大公约草案范围以便能全面地处理合同订立问题是不现实的，并且工作组的授权仅限于电子订约问题，因此，目前阶段的工作应集中于与电子订约有关的问题。有代表进一步认为，草案关于电子订约的具体方式上应该与示范法保持一致。示范法规定，“电子订约”是指通过数据电文形式订立合同。示范法第2条规定：“数据电文系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真。”数据电文方式主要包括电子数据交换（ElectronicDataInterchange，简称“EDI”）、电子邮件（ElectronicMail，简称“E-Mail”）、电报、电传或传真等。草案应主要涉及使用数据电文而产生的合同订立上的特别问题，也就是那些为了增加电子订约的法律确定性而可能被认为是严格必要的规则。草案第一条第一款规定：“本公约适用于由数据电文手段订立或证明的国际合同。”代表们普遍认为，这样的措辞局限太大。“因为在实践中许多合同都是混合采用口头谈话、传真、书面合同、电子邮件等方式订立的。如果对本款的解读是仅适用于完全通过数据电文手段订立的合同，那么未免对公约的适用范围造成不可取的限制” 。何况就算是完全的数据电文合同，也有多种方式。比如，由数据电文形式构成的意思表示，采用不涉及电信系统的传递，例如载有数据电文的磁盘由第三人转交收件人。然而，不管人工传递的数据电文，还是通过电信系统传递的数据电文都包含在“数据电文”的定义之内 。如果第一款的用意涵盖包括数据电文在内的各种手段所订立的合同，那么应该重新措词，以避免引起歧义。与会代表普遍认为，“将新文书的范围局限于以电子订约手段订立合同，是一种过于狭窄的做法，而按照工作组第三十九届会议上商定的意见，新文书至少应当涉及合同履行的某些问题。”2、国际合同与国内合同。公约草案第一条适用范围提供了备选案文A和备选案文B，供工作组选择。备选案文A和备选案文B的主要区别体现在公约草案的适用范围是否仅限于国际合同。一部分代表认为公约草案原则上应适用于由数据电文订立的任何合同，对国内和国际合同不作区分。理由是通过数据电文订立合同，当事人很难知道将要缔结的是不是一个国际合同。将公约涵盖国内合同的方法，可以达到以下目的——“即使订立的是纯粹国内交易，也可以从新文书的优惠制度中获益。” 的代表认为，公约草案应仅限于国际合同，理由第一，与UNCITRAL迄今为止编拟的大多数国际公约（尤其是销售合同公约）保持一致；第二，避免干扰国内法；“各国可能希望保留对国内合同和国际合同的双重制度” ；第三，两大法系合同法存在诸多差异，如果将国内合同也纳入到本公约中来，适用统一的规则，显然不太现实。3、有形货物销售合同。有代表认为，公约应仅限于有形货物国际销售领域的电子订约所引起的问题。其理由是公约应该与《联合国国际销售合同公约》（以下简称“销售公约”）保持一致。销售公约第一条规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同。”的代表认为，未来的公约应该突破销售公约的规定，涵盖更广的范围。工作组普遍认为，公约并不应局限于买卖合同，而是涵盖“由电子手段订立或证明的”任何合同。“公约并不应该仅仅限于有形货物国际销售合同的订立问题，而是应该制定协调一致的规则以规范不属于传统意义上可移动有形商品买卖的国际交易。”（二）不适用的情况。草案第2条参照销售合同公约的规定将消费者合同和与授予有限使用知识产权相关的合同排除在外。国际商会对此表示赞同，国际商会给秘书处提供的一份报告中指出：1、许多国家认为消费者权利属于公共秩序事项，所以就任何实质性规则达成一致可能非常困难；2、如果将消费者合同包括在内，那么合同自由的原则便不可能有充分的空间；3、工作组的工作核心不是消费者保护问题。4、这样做，能更好地与销售合同公约保持一致。反对的代表认为，公约草案中的任何条文的规定都不影响消费者保护，从新公约中“将消费者合同排除是不可取也是不必要的” 。更何况，销售公约将消费者合同排除在外的理由是，“只有在较少的情况下，消费者交易才是国际交易。” 由于电子环境打破了地域的限制，从而当事人可以在千里之外进行国际交易。尤其是互联网等开放式通信系统所提供的联系便利，使跨国消费者合同大量涌现。当网上交易的内容不是有形之物时，这种优势更为明显。目前，跨国的B2C交易已相当普遍，而且交易总额急剧增长。这些都属于“为个人、家人或家庭目的而订立的合同”，“从新文书中完全排除消费者交易被认为既不可取也不必要，因为没有理由剥夺消费者享受新文书可能规定的合同订立在法律上的确定性和便利所带来的好处。” 在考虑了以上各种意见之后，工作组认为公约应该坚持了既定的惯例将消费者合同排除在外，一旦公约草案的实质性条款取得进展后，再重新考虑这种排除是否适当。草案将许可证合同排除在范围之外，是“为了确保新文书与《联合国销售公约》尽可能相互一致”。 有代表认为，销售公约将知识产权许可证发放问题排除在外，主要是因为其不属于有形货物的销售。但是，随着时间的推移和技术的进步，“虚拟商品”的出现和交易，使得划分许可证合同和有形货物销售合同变得越来越困难。因此，新文书可以考虑涵盖此类合同。也有代表认为，在新文书中不应该涉及知识产权许可证发放问题。因为与知识产权直接有关的产业部门已经发展了他们自己的订约方法，新文书应当尽可能不干预这种做法 。与会代表较为一致的意见是，“对这种限制的确定标准将不是贸易商品的性质（无论是有形商品，还是‘虚拟商品’），即使该产品含有专利或版权保护的劳动，这种合同通常也由新文书管辖，而如果合同协议允许‘虚拟商品’（或服务）的生产者或开发者在随后的许可证颁发链中对产品实行控制，那么这种合同将仍然不属于公约草案初稿的范围。”（三）受本公约管辖的事项。草案第3条对不受本公约管辖的事项作了列举规定。草案认为，不受公约管辖的事项主要有三类：合同效力、合同的权利与义务以及对所有权移转的影响。工作组认为，列入这三类不受公约管辖的事项的最初目的是为了表明公约与合同产生的实体法问题无关，这些问题仍然受合同准据法调整。在讨论中，工作组采纳代表们的建议，逐步对以上意见进行了修订，提出新文书只涉及因使用数据电文手段而对订约的不同方面可能造成的形式问题或实质问题，这些不同的方面包括合同的订立、通知和终止。有代表提出，“为了避免法律制度的双重性，在分清合同是以数据电文手段订立还是通过其他手段订立的情况下，如果实体法事项超出了确定数据电文功能等同标准的范围，则这方面的条文应当限于那些涉及电子商务或使用数据电文的特殊情形的事项。” 第3条的规定直接关系到第8条的命运。草案第8条提供了关于合同订立的实体法规则。在第三十九届大会上，代表们对这一条进行了广泛的讨论。有代表反对在新文书中规定实体法的内容。支持的代表认为，至少提供一套最低限度规则，以使新文书的条文自成一体。工作组较为一致的意见是，“如果实体法合同问题并不具体涉及在电子商务或在商业交易中使用电子通信，则新文书不应试图将这些规则统一。但是，严格区分电子商务中的技术问题和实体法问题，并非总是可行或可取的。有代表认为，工作组所作的努力是制定一个能提供实际办法的新文书，以解决使用电子通信手段订立商业合同所涉及的问题。如果除了仅仅重申功能等同原则外，还需要制定有效的实体法规则，则工作组应当毫不犹豫地制定实体法规则。”（四）事人意思自治原则。公约草案第4条规定了当事人意思自治原则。有代表反对该项原则，他们认为远距离交易造成了当事人双方可能互不认识，这样在合同订立过程中发生的欺诈的可能性远远大于面对面的交易，因此，为保证交易安全，需要设立一定的强制性规范，比如本公约第12条第2款和第3款关于电子错误的规定、第14条关于提供一般信息的规定以及第15条关于合同备查条款的规定等。这些条款不应允许当事人任意协议排除。国际商会在给秘书处的报告中明确指出，无论文书采取什么样的形式，合同自由和意思自治的原则必须要确立。有代表坚决支持确立这项原则。他们认为，“这项原则不仅历来在贸易法委员会各种文书中得到承认，而且也是大多数法律制度中的一项基本商法原则” 。一般而言，当事人意思自治原则并不意味着新的文书应使各方当事人有权不考虑合同的形式或认证的法定要求。这种意见得到了与会大多数代表的支持。（五）定义与解释。工作组在讨论第5条定义的时候，有代表注意到两个问题，其中一个是，关于发端人、收件人和要约人、受要约人的重复和雷同，建议工作组在新文书中采用一致的法律语言。还有一个问题是，自动hr系统和信息系统的概念在一定程度上也发生重复。最后，工作组责成秘书处重新对用语问题进行斟酌，以达到用语一致的目的。关于第6条新文书的解释，工作组的意见比较一致，认为本公约的一般原则、适用上的统一及国际私法的规则是解释新文书的一般原则。更新：2003年10月14日次数:218