网络法律评论规 则 为 谁 而 定在这种情况下，因为《办法草案》和最高人民法院的这个解释指向同一领域，很有必要把二者放在一起做个对照。从单纯的立法技术上来说，如果两者存在不一致之处，是很不妥当的。更重要的是，它们的实践效果会互相抵消。虽然它们在适用上并不互相重叠，但责任设置方式的不一致很可能会使受影响当事人无所适从、缺乏预期，乃至举步维艰。具体来说，如果某种行为可以豁免行政责任，但民事责任仍不稍减、或者不知道是否减轻，那么当事人是做还是不做？我们可以说，目前讨论中的《办法草案》之所以引人瞩目，不仅仅由于它本身为互联网着作权规定了行政保护规则，更重要的是，它可能是国务院日后订立保护条例的一个试验，而保护条例的范围将会扩展到民事关系领域。这一过渡性文件的合理性和实践效果，也许会同最高人民法院通过解释而搭建出来的规则一起，成为《信息网络传播权保护条例》的蓝本。二、适用范围《办法草案》第二条规定了这个办法的适用范围，也就是说，适用于什么样的主体、什么样的行为。此处是《办法草案》最有意思的内容之一。它说：“本办法适用于互联网服务活动中的信息网络传播权行政保护。”接下去它对此解释道：“上款所称互联网服务活动，指根据用户的指令，通过互联网自动提供上载、存储、传输、引导、链接或搜索等功能，且对存储或传输的作品不进行任何、修改或选择的行为。”对照《办法草案》的前一版本们意识到对于征求意见稿里面列出的两种不同的网络服务，应当根据其特点适用不同的规则。这一点是很有道理的，因为对于非内容提供者的责任当然应当比内容提供者的更为宽松。但单纯取消对于内容提供者的适用非常不妥当，甚至让人一头雾水。我希望看到草案的继续修改和完善，在最后的法律文件中能够纳入完整的责任规则体系，对于两种服务提供者规定相互区别同时又相互呼应的行政责任。三、责任与免责规定网络服务提供者在什么情况下需要承担责任，什么情况下可以免除责任，显然是这部《办法草案》的重头戏。通过引入“通知－反通知”机制，我们可以推测，起草者的目的在于维系各方当事人之间责任和成本的动态平衡。我们首先来看一下《办法草案》为我们提供了什么样的责任机制。在认定责任时，首先要看网络服务提供者对侵权内容是否“明知”，这个时候要看证据，如果没有证据表明服务提供者事先明知，则免除行政责任（见《办法草案》第十二条）。大多数时候可能是这种情况，因为搜集证据证明服务提供者事先明知实属不易，这一点有利于服务提供者。那么着作权人的信息网络传播权岂不是难以得到有效保护？其实不然，着作权人可以通过向网络服务提供者发送一份关于侵权内容的“通知”，只要包含了第八条规定的全部内容， 并且使用书面形式，就可推定服务提供者“明知”，它就应承担“采取措施移除相关内容”的义务，如果接到“通知”后没有及时移除，那么就很有可能遭到行政处罚（见《办法草案》第十一条）。 在这一步，着作权人只要承担发送有效“通知”的成本，就掌握了主动权。当然，一旦服务提供者老老实实的按照“通知”移除了相关内容，那么也免除行政责任（见《办法草案》第十二条）。故事到了这里本来似乎应当结束了，但是我们发现还有一方的利益没有得到很好的保护，那就是那些主动上传、存储或传播被指控为侵权内容的网络用户，因为着作权人的“通知”内容可能错误或者虚假，这就可能影响到网络用户的一系列正当权利。于是《办法草案》给予了网络用户一个扞卫自己权利的机会，他（她）们“可以提出说明被移除内容不侵犯着作权的反通知”，（见《办法草案》第七条）符合了第九条规定的内容以及书面的要件，反通知即为有效。 而网络服务提供者在接到反通知之后恢复所移除内容的，也会免除行政责任。这样的一套规则，看起来照顾了各方利益，或许能够达到皆大欢喜的局面。但我们站到各方当事人的立场上来仔细分析一下，也许能够发现其中存在的一些问题。首先是网络服务提供者。它们享有多次免责机会，应当是“通知－反通知”机制的重点保护对象，但相应地，赋予它们的义务其实也不少。我们来看看它们承担的成本和风险有哪些。它们接到着作权人“通知”后，需要判断是否有效，除相对容易判断的客观内容之外，它们需要判断其中的“着作权权属证明”和“侵犯着作权的相关证据”是否成立。在接到用户要求恢复内容的“反通知”后，它们还需要判断其中“被移除内容的合法性证明”是否成立。做出的这些判断都需要法律专门知识和才能。而且，网络服务提供者不是法官，每一次作出判断，都有可能在事后的行政处理或者法院诉讼当中被认定为错误。下一个问题是，网络服务提供者是否需要对其判断的正确性负责？也就是说，如果它们不小心搞错了，把有效“通知”判为无效，于是错误地决定不移除相关内容，或者把无效的“反通知”判为有效，于是错误地恢复了相关内容，那它们的行为还可以免除行政责任吗？要知道，判断着作权侵权行为是否成立，即使在经验丰富的法官那里，也时常成为挠头的难题。对于这些问题，《办法草案》没有给出答案。在这个相对粗糙的“通知－反通知”机制当中，我们看到网络服务提供者一方面承担了处理和判断“通知”和“反通知”的成本，这样的成本很可能让它们中的大多数疲于应付。另一方面，“通知”和“反通知”有效性判断标准的不确定，也给它们带来了很大的不确定性和风险。这里面的最大问题在于，网络服务提供者不是法官，却承担了法官的任务，同时又有可能对于判断失误承担责任。解决之道在于，去除“通知”和“反通知”内容中主观性很强的部分，代之以客观内容，比如“通知”中的“侵犯着作权的相关证据”可以代之以“侵犯着作权的内容”，也就是提供侵权材料本身即可，网络服务提供者只需要核对该内容是否存在于它们的网站之上，而无需判断侵权是否成立。同样，“反通知”里面的“被移除内容的合法性证明”不如变成“被移除内容的合法性声明”，只要用户做出声明，责任就应当完全转移到用户头上，以免网络服务提供者陷入判断“合法性”的司法性难题。在把标准客观化的基础上，还可以进一步规定，对于网络服务提供者做出的“善意”判断，即使是存在错误，也会免除行政责任，也就是说，除非你能证明网络服务提供者存在恶意，否则它们不对判断的正确性负责。我们也许可以简单的说，“通知”制度有利于着作权人，“反通知”制度有利于网络用户。但是，“通知”和“反通知”中包括的主观性内容，对于着作权人和网络用户来说也不见得是好事，因为对于他（她）们来说，同样有着不可预期的后果与风险。另外，特别是对于网络用户来说，他（她）们提交“反通知”之后，网络服务提供者“可以”恢复相关内容，而不是“必须”。在现在的《办法草案》规定之下，网络服务提供者很可能是选择不恢复，这样成本和风险更小。这样一来“反通知”对网络用户的保护就削弱得很厉害。为了确保对网络用户的保护，应当把恢复内容规定为网络服务提供者的义务，就像美国数字千年版权法规定的那样。最后要提到的一点是，网络服务提供者面临的责任除了《办法草案》规定的行政责任之外，还有民事责任，而且是面向两边当事人：着作权人和网络用户，分别可能包括侵权责任和违约责任。行政责任的免除不一定导致民事责任的豁免，“通知－反通知”制度如果被引入到民事责任规则之中的话，必然需要充实很多相应的内容，才能让各方当事人建立起清晰的预期，使得与信息网络传播权有关的利益分配出现清楚的边界，而不是处处雾里看花，令人无所适从。最高人民法院的司法解释中已经涉及到通知过程中民事责任的分配问题（见该司法解释第八条和第九条），不过尚未涉及到反通知过程。四、管辖与其他《办法草案》规定负责执行的行政机关是着作权hr部门，也就是国家版权局及其下属单位，情节严重的或者违反了第六条规定的记录信息义务的，也可以由电信管理机构介入，即信息产业部及其下属单位。值得一提的是地域管辖，由侵权行为地的行政机关管辖，但对侵权行为地的界定，在前一版“征求意见稿”里面范围很大，“包括将作品进行上载、存储或传输的网络服务器、hr终端所在地”，这样一来，在特定案件中，全国每一个角落都可能成为侵权行为地。《办法草案》将范围大大缩小，限于“网络服务活动的网络服务器等设备的所在地”，这增加了行政执法的现实性，也使得网络服务提供者获得比较稳定的预期。还要提一点行政处罚的额度，一是没收违法所得，二是处以非法经营额3倍以下的罚款，非法经营额难以计算的，可以处10万元以下的罚款。10万元这样一个数额从何而来，恐怕还需进行进一步论证。期待本文评论的《办法草案》向着全面、系统和实用的方向修改，也期待这一开放、民主的过程可以成为日后立法工作的典范之一。