中国网络游戏业的民商规制李宗勇第一章 引 言新兴的产业带来新的类型的争议，伴随着网络游戏业的成长，问题争议层出不穷，集中表述并加以引申：网络游戏的本质如何，是仅为hr软件还是一种独立的作品；服务器的提供者与用户是何种法律关系，私服是否侵权，如果侵权的话又侵犯何者的何种权利抑或利益；游戏的核心技术和创意是否应该保护；国内网络游戏业的普遍采用的合同如何适用法律；在网络游戏中所获得的特殊亦复杂的“财产”可否以及如何加以保护；ID帐号是否仅为虚拟名称；对于游戏的第一视角录像与REPLAY用户享有何种权利；如何看待网络游戏衍生的“装备猎人”、代练组织、游戏外挂……凡此种种，诸如此类，给传统民法带来了巨大的冲击。这些问题的解决有赖于其性质的界定，但这其中难题就是传统基础理论的欠缺。世界各国司法虽有涉及，立法却少有明确规定，因此网络游戏立法虽然呼甚高，但碍于基础理论的缺位，使得立法例的出笼困难重重。第二章网络游戏的分析研究2.1 网络游戏的定义在狭义上，网络游戏仅仅指的是网络电脑游戏，即利用TCP/IP、IPX、UDP等协议，通过直接电缆、局域网及广域网等网络中介进行的，显示于不同终端的，供单人或者多人同时或者同步进行的电脑游戏，包括该游戏着作权人发布的游戏补丁、相关数据资料等，不包括网络游戏的附属产品。2.2 电脑游戏保护选择模式可欲的保护方式是hr程序的保护，但hr程序不过是电脑游戏的表达手段，电脑游戏的本质却在于表达结果.就结构而言应为hr，可以视为作品的集合，如果采用hr形式来保护游戏则需类推适用汇编作品或者扩张汇编作品概念的外延。2.3 电脑游戏的特性与多媒体概念的引入本质上应该为一种多媒体作品。多媒体与传统电影或视听作品的明显区别是交互性，又具有类似于平台的工具属性，带来多重身份感受，这也是当今网络游戏带来诸多问题的一个根本原因。hr软件重在其流程与表达，hr倾向于其数据及构造，多媒体的则侧重其宏观的外在表达，游戏的宏观的外在表达与游戏的用户界面并不相同，其含义包括游戏情节、场景、角色设定以及游戏的整体设计架构，并不包括游戏设计思想上的创意。2.4单机版游戏的保护对网络游戏的保护策略是建立在单机版游戏的保护之上。单机版游戏不需要借助于网络，就单机版游戏而言，可以主要采用多媒体的保护方式，游戏享有同一般作品不同的精神权利，即除前述的署名权外，游戏享有的修改权和保护作品完整权都会受到一定程度的限制，这种限制不仅于权限内部，而且来自于外部。2.5网络游戏保护的具体操作鉴于网络游戏和单机版游戏的区别从程序上在于前者多分为客户端和服务端，对于网络游戏的具体保护还需从此处着手。2.5.1客户端可独立运行的网络游戏的客户端保护对于客户端可独立运行的网络游戏而言，其客户端的保护可采单机版的多媒体保护途径.2.5.2 客户端需借助于服务端程序运行的网络游戏的客户端保护对于客户端需借助于服务端程序运行的网络游戏而言，客户端也主要采用多媒体的方式进行保护，但与客户端可独立运行的网络游戏又有所不同。就这类游戏的客户端而言，游戏享有的精神权利与客户端可独立运行的网络游戏而言在量上存在很大差别，该类游戏的享有相当充足的精神权利，其专有权限几乎不受到限制。多数情况下，游戏的运营商基于运营合同也会享有修改的权利，但这种修改于游戏的授权或转授权，而且多限于个别参数的修改，并不导致新作品的出现。2.5.3网络游戏中的服务端程序与网络游戏的服务器对于服务端，采用hr软件的保护方式。对于客户端需要借助于服务端程序运行的游戏而言，对该类游戏的服务端程序的保护直接关系到该类游戏商业运作模式的存在根基。“私服”即出现在此类游戏中，它是指网络hr商和运营商以外的第三方搭设的、未经着作权人合法授权或者转授权的、以网络游戏的客户端为服务对象的运行服务端程序的网络游戏服务器。如果说“官方服务器”是合法的，“非官方服务器”既不算合法也不算违法，那么“私服”是违法的。在认定“私服”侵权中，我认采纳 “接入处理标准”，即只要程序客观上可以对客户端程序进行接入并可对其数据加以处理，主观上又存在故意，即可认定该程序的制和使用者连带侵权。该标准的优势在于，在采纳现有诸标准都不能判定“私服”的制和使用者侵权时，可以判定其侵犯了着作权中的修改权，认为“私服”中的程序侵犯了网络游戏的修改权。2.6网络游戏中的技术问题我把现有的游戏技术区分为操作界面中的设计技术和游戏编程中的技术。游戏中的操作界面中的设计技术，一般应视为公有领域。而游戏编程中的技术问题集中体现在游戏引擎上，认定游戏引擎应该获得方法专利保护。第三章 网络游戏商业模式中的合同分析3.1 网络游戏商业模式中的合同网络游戏业的运作，从主体上看莫过于四种模式，其中开发商——运营商——用户模式却最为复杂，在我国非常普遍。该商业模式并不等同于现今所说的“电子商务”。该模式中的合同分为两类，明确该二类合同的法律性质尤其是前者在我国具有非常重要的司法实践意义。需要传统非典型合同理论的支持。3.2 传统民法理论——非典型合同的分析3.2.1历史沿革3.2.2 非典型合同的分类和法律适用3.3 开发商与运营商合同性质界定及法律适用3.3.1 性质分析首先界定开发商与运营商合同法律性质，应属于非典型合同中的混合合同。分析该合同的构成分子，其对待给付实际上仅仅包括两部分，其中，开发商的给付是其游戏的着作权专有许可使用，运营商的给付是运营收入的分成。就这两个构成分子而言，前者属于着作权专有许可使用合同，而着作权许可使用合同是一种典型合同；后者属经营分成合同，经营分成合同在现实中比较普遍，不过经营分成合同不是典型合同。如果认为开发商与运营商合同是一种着作权许可使用合同，开发商的给付是其游戏的着作权专有许可使用，运营商的给付即运营收入的分成是一种付费形式，那么司法操作上非常简便。3.3.2法律适用对于上述的hr商将其开发的游戏交由游戏运营商部分，适用着作权专有许可使用合同；对于上述的经营分成部分，适用经营分成合同，而该部分基本上可以采吸收主义而类推适用委托合同。3.4开发商与用户的合同属于合同联立，开发商（运营商）承担游戏的瑕疵、提供适当正当安全的服务以及合理使用保护用户所登录的个人资料的义务，用户承担合理适当的使用网络游戏的义务，并揭示出网络hr商（运营商）与用户的合同引致发生的权力问题。网络游戏的多重身份体验使得部分用户产生自我的迷失，我建立了“游戏行为”和“非游戏行为”的分析框架，提出了法律适用的映射标准，认为网络游戏的数据资料具备多重法律属性，其中，注册数据具备用户的个人数据的属性，游戏数据资料的“虚拟财产”属性并不存在。网络游戏的数据资料需分不同情形、不同法律关系采取不同的保护。1
