（五）下面我们有请京都律师事务所的白而强律师从《虚拟财产的保护看网络证据保全》。我想电子签名法出台之后有一些问题可以更加明朗，但是我想白律师一定有很多话要说。白而强：我的论文在材料的74页。我的发言内容可能和律师的角色有一点背离，因为我想谈的是一种解决方案，想研究和探讨一下网络证据保全的解决方案。因为这个问题直接涉及到电子商务还有网络游戏以及网络上发生的多种民事行为的法律上的有效性质。我关注这个题目也将近5年了，会议上发布的论文只是这个方案的前半部，也就是说虚拟财产要不要保护，虚拟财产保护难在什么地方。我最后提出一个方案就是第三人保护的问题。至于说虚拟财产保护难大家已经很有体会的，我先讲一个故事，去年搜狐和打起来之后，有一家律师觉得取证会非常困难，如果说自己的短信被别人抄袭发表在另外一家的网站上，这个时候请公证处做公证，公证处给你的证明绝对不能证明谁的权力在先，谁也不能谁抄袭谁的，几次下来之后，逼得这个着作权人写好了短信之后先去公证再上传。这样才能证明侵权人是谁，这样做法太累了，如果我们进入信息时代的人还用这种落后的方式做真是逼着我们回到古代。所以我们应该探索一种适应网络时代要求的举证、保存证据的方式。这样我就想到了第三人保存的问题。我的论文只是提到了现在司法部在实验的一个项目，就是网络公证。但是它毕竟受传统工作模式的影响，它要有上下班，要有双休日。而网民在网上的行为是不受这些限制的，他在网上竞投标，或者是电子邮件的往来，或者是游戏，完全可以发生在双休日里或者是半夜，如果在这个时候我需要帮我证明我的成果、权利、资格怎么办？我还要等公证处上班，可以等我结果出来到公证处上班这个时间内谁来保证我的信息的安全和完整，所以我个人认为我们日后的网上证明必须是突破传统的公证模式，建立一种真正的网上证明的模式。要24小时不停的随时接受网民的委托来保管网民的证据材料。说一句通俗的话，就是需要这么一个第三人做一种办公桌的抽屉，你随时可以把你的文本、电报放进来，但是放进来之后就归服务商管了，你可以看不能删，有任何删改行为就会有一些服务措施跟进，来保证办公桌抽屉里面保管的文件的真实性。那么我们现在有了电子签名法，这个法里面第5条可以看到，他点出了我们电子证据需要具备几个条件：第一文件的内容和格式；第二发件人和收件人信息；第三是信息。这几个要素是最重要的，而这几个要素通过一些技术手段是完全可以实现给予完整的保管。只要符合电子签名法的规定，我们认为不但是电子邮件可以被视为文件，以相同内容保管的其他网上的数据电文也可以被法律视为原件，这里就可能涉及到虚拟财产的保管问题。就是既然电子邮件符合了电子签名法第四条的规定，就可以视为原件，那么其他的文件也就可以被视为原件，也就是符合了个法律条款的规定。我和我的合作伙伴也发明了另外一种模式，就是借鉴抓屏的技术。举个例子，比如说网络游戏的玩家，我晚上10点上网，我想请网络运营商帮我证明一下我现在多少级了，那么系统就可以接受这个客户的委托，就可以自动跟踪监督客户上网之后所有的行为，然后做成视频文件，存在服务器里面，这份文件就脱离了服务商和玩家控制的范围，成为一个独立的文件。如果双方有争议，这个就可能成为独立第三人提供的法律上的证据。我觉得解决网络世界发生的各种行为纠纷，除了要求法律环境的完善之外，在技术上应该是能够探索出很多新的解决方案的，包括电子签名，就是技术方案解决的一个很重大的发明，所以我觉得凡是以后探索这类问题的时候，我们的思路应该广一些，跨行业考虑这些事情。这样解决问题才能有很多种方法，我就说这么多。主持人：非常感谢白律师这么好的思路，我们期待着白律师专利可以公布出来。我想这个对我们网络证据保全应该是一个非常重大的突破。经过一天的讨论有八个主题发言，现在就进入我们会议的最后一个议程，就是自由发言的时间。代表：实际上从去年的7月到现在，有一个最大的问题就是法规打架的问题，就是新闻出版署和文化部在网络游戏监管上都有各自的考虑。大概的问题就是按照新闻出版部的说法就是97年之后引进的互联网游戏都是由新闻出版署出版。但是到了2000年7月，文化部出了一个条例，就是要求所有的网络游戏要求文化部审批。但是此前在2000年的9月20日已经有了一个《互联网管理办法》。这个问题此后在今年达到巅峰，今年的7月1号行政许可法生效，其中关于游戏的只有两条，一个就是经营场所不能经营非网络游戏，另外一条就是经营单位和消费者不能利用网络进行赌博或者是变相赌博。没有提到文化部对网络游戏的管理权限。我想请教各位一下关于政府部门法规冲突的问题我们该如何解决？代表：我是国务院信息办的，我想就代表的发言谈一点感受，我想在网络时代，可能对我们现行的一些法律提出了非常强烈的冲击，有很多部门现在有两种倾向，一种倾向就是还没弄明白就把自己的权限向互联网扩充。而相反的我们的一些公共的部门对这个领域还不是很了解，容易被部门所困惑，这样在法的讨论和征求意见的过程当中，偏听则信，受到了误导，这个是政府工作方面需要加强的。的嘉宾做了很多的探讨，我想这样探讨的结果对我们今后的立法将会有很大的帮助。电子签名法已经通过了，但是有一些政府部门的人对于这个法律本身并不理解，总认为我们国家的信息技术和用户的规模并不是很大，信息技术应用并不是很普遍，司法的制定也不多，在这种情况下立法有没有必要，其实在座的各位是这个领域的先驱者，需要大家的声音引起全社会的责任，政府在这个问题上已经重视了，就我们办公室的工作来看，推动立法是我们办公室非常重要的责任，电子签名法在我们的推动下得到了落实，我们也感到非常的高兴。刚才这位先生提出的问题非常突出，就是在互联网的情况下，行政部门之间的法规冲突影响了政府的形象，但是我们的讨论我想也会引起各部门的重视。因为我们的渠道是畅通的，我们可以向相关部门报送，引起领导的重视，因为前一段时间，胡锦涛同志专门就互联网的管理问题责成国务院法制办研究法律管理。国务院法制办也召开了座谈会。我最后就是希望我们的这种形式可以把问题体现出来，以一种法律的专业水准把这个问题提出来，进行一些深层次的思考，最好有解决办法。如果没有解决办法，也可以先把问题提出来。因为问题提出来了，解决的办法也就快了，谢谢大家。主持人：非常感谢欧阳处长。我想我们有这样的模式和决心，有这么多关心我国网络游戏以及信息化法律建设的律师和产业界的人士，我想很多问题都可以得到解决，我国的法制环境也会越来越规范，越来越适应产业的发展。代表：我是天威诚信公司的，我想给大家提一些问题。比如说现在的电子签名法出台，假如网络游戏产业在网上做一个虚拟的交易，可能要有一些相关的地方要遵循电子签名法，但是这个有一个问题就是新法适用的时间，那么从今年4月1日到明年4月1号适用这是一个问题？另外在电子签名法上现在还没有标准，那么我们现在做这个工作应该是属于第三方的证人证言，那么作为第三方的证人证言在证据效率方面是怎么思考这个问题的？陈际红：我感觉就是在法律实施之前，这个法律确立了基本的方式。在这以前如果发生法律纠纷了，法律肯定参照这种立法的精神。另外在这之前，就电子商务的适用有几种方式，一种是通过法律事实，还有可以通过协议的方式也可以实现电子商务。很多国家的电子商务立法也是通过这个实现。你的第二个问题就是在中国的司法审判当中对电子证据没有结果，但是电子证据作为证据的话的真实性和关联性必须要保证的，真实性是证明没有篡改过，证明当初发生的时候就是这样。这个需要从技术角度来证明的。那么即使电子签名法实施之后也是规定了一个原则性的东西，在什么样的情况下可以实行可以被作为证据来采纳。还有就是电子签名是否符合安全标准，如果是安全的话，也可以被法庭采纳作为证据的。代表：我是金杜律师事务所律师。刚才你提的两个问题我也有一些看法。第一从有效性来看，如果没有溯及以往的条款规定，我想是从明年的4月1号正式实施生效，那么在此之前所发生的法律行为，应该是不受法律的约束。第二个就是对于第三方认证的问题，那么4月1号之前，假如某一个第三方提供这种认证服务的话，显然是一个第三方认证。从这几年的发展情况看是越来越弱化政府的参与行为，比如说咱们国家有原产地证明，这个是在贸促会下面的认证处，把本身也是一个行业组织不是一个官方机构。那么在目前比如涉及到知识产权的技术鉴定问题，都是由法院指定和认可的机构来做，跟官方还不是一个概念，那我想关于电子商务问题，将来从法院司法审判的角度讲，是不是也会作出这样的安排，比如说北京市高级法院在北京地区只认定几家认证机构，或者是最高法院作出相应的指定。从发展趋势来讲，由政府出面，比如说国务院或者是信息产业部或者是商业部，以官方的身份认定了某家机构的认定，我认为这种方法是适合发展趋势的。代表：我们企业在游戏的增值服务方面涉及到了电子商务，可能跟游戏产业的发展息息相关的地方，我们下面拓展的相关产品以及电子支付都是我们要关心的问题。我们现在遇到的问题就是关于实际案例有侵权这种行为，我们作为总代去销售运营商的产品，那么在法律侵权的时候我们虽然可以看清楚另一方在使用我们的东西，但是要判定侵权要取得证据是非常困难的，而且在法院审理过程中，我觉得认定这种侵权额引用一个案例就是和搜狐的，好像实时判定了，可是赔偿额却是很可怜的，那么作为电子商务的额度可能远远大于这个。那么作为电子商务这个当中赔偿额度怎么判定？怎么样能够保护有权的一方在市场上保护自己的权益？代表：我的论文主要谈了两块，一个是在网络游戏当中各方民事法的分析，吴晓东律师简单谈了一下，另外一个就是网络财产的一个法律性质的界定问题。刘教授也谈到了这个问题。大家我的观点和他们都有一些不相同的地方。关于网络财产界定上是目前网络游戏产业当中一个比较核心的问题，如果这个网络财产搞不清楚是一个什么权力的话，就很不好办。现在关于网络虚拟财产流行的观点有三种，一个是物权说，另外一个是认为知识产权，再有一个就是债权。刚才我看吴晓东律师好像是倾向债权这块。但是我认为这还是有一些站不住脚，如果单从民事法律里看的话看不出什么缺陷，但是从刑事角度看可能会出现一些问题，就是偷盗和抢劫虚拟财产被认为是犯罪，假如是以债权这种观点来看是服务的话，如果服务被认定是犯罪是讲不过去的。所以我觉得债权这种观点的缺点就是在这。我的观点就是更倾向于一种准物权的观点，他有几个特点，我和刘教授基本相似，首先是界定在一个虚拟的网络环境里，一个单纯的hr出来，在游戏里已经有了这种装备。但是如果在没有建立一个虚拟社区的时候，这种物品还是没有价值的。所以有很多观点，玩家对这种物品没有创造和发明，他基本的辩点就是这之前已经存在了这种东西。我的观点就是这种东西是存在，但是在存在了虚拟社区之后这种东西才有了它的使用价值。所以我的观点就是一种准物权的观点。主持人：在座的基本上都发过言了，那么我想的议程就到这里。经过一天的报告和研讨，我们2004网络游戏产业法律问题与规范发展hr是取得了一个很好的成果。在我们主办方、承办方、协办方的共同努力下，在我们的政府部门、行业协会，在我们律师界、新闻媒体的共同参与下，就中国网络游戏界的法律问题，宏观政策面的发展，政府管制的一些规范发展的问题等等，都做了不同的交流。从律师的角度，从技术的角度，从法律专家的角度，从网络公司的角度，从认证机构的角度都做了全面的探讨。我想这可能是我们网络游戏产业为主体下的第一次法律hr。我想如果按照网络游戏产业50％的发展的话，明年可能会有的参与方和的问题。正是有了大家在座的各位的支持，让我们才得以成功的举办这样一届网络游戏问题的发展hr，也正是因为有了大家的支持，我们才更加有信心为我国网络游戏从法律服务的角度做的事情。我们希望可以和与会的各位有一个长远的合作关系，相信有了大家的支持，我们的2005年，2006年，我们的网络游戏会有76亿，我们的网络游戏产业法律hr会办的更好，谢谢大家。