域名权作为一般民事权利的存在是没有问题的，现在的问题是：域名权到底是一种什么样的民事权利？域名与知识产权有诸多相似之处，它是否就是传统意义上的知识产权在互联网的自然延伸？很多学者回答：“是”，因为这样有关域名的侵权纠纷的法律问题就可迎刃而解。但遗憾的是，我们不得不注意到这样一个现实，即并非每一个域名在现实中都有相同或相似的商业标识在先存在。随着电子商务的发展，纯粹意义上的网络公司已越来越多，他们大多自己起一些便于识别与记忆的名称作为域名，如eyou.com，sina.com，263.net等，在这种情况下，现实中不存在与之对应的知识产权，又何谓在“网络上的延伸”呢? 域名又是否是一种新的知识产权客体？《世界知识产权组织公约》第二条第8款中列举了7项知识产权（其中并无域名）后，又规定“一切其他来自工业，科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利”也属于知识产权，可见知识产权所保护的是智力创作成果，其客体凝结着人类的智慧。但除那些自己独创的域名基于智力创作之外，即使把那些将商标等商业标识作为域名加以注册看作是商业标识类知识产权在网络空间中的延伸而赋予其智力成果的性质，仍旧存在一些没有“人类智慧凝结”的域名，如cnnic.net.cn、rmfyb.com等，它们只是现实中的某些组织、报刊名称的英文、拼音或其首字母的缩写，根本不存在什么智力创作活动，不具备知识产权客体的特征，因此不应被认为是知识产权的客体。此外，域名的全球性与知识产权的地域性、域名的唯一性与商标等知识产权客体的行业类别性（如前文所述的平行域名权利纠纷）等之间的矛盾也无法得到解决。较为赞同以上第五种观点，即域名是特定的组织或个人为了在互联网上体现、标识自己而设计使用的hrIP地址的外部代码，域名权是一种名称权。传统名称权的客体包括：1、自然人姓名；2、法人名称；3、非法人团体名称。在互联网进入人类社会以后，传统名称权的外延也自然应当扩展到网络领域。域名就是一种网上名称。应当注意的是，域名作为一种名称权还有着其它名称权所不具备的一些特殊性：首先，互联网的技术性质，决定域名必须经过注册，由域名的注册管理机构添加进域名基础文件中，域名权才能产生。其次，就单个域名整体而言，每个域名在互联网上都是唯一的，而且它还具有全球范围内的绝对排斥性特点，某一域名一经注册，全球范围内的任何人便休想染指。而且，这种绝对排斥性具有广泛性。一经注册，任何行业、任何领域都无一能幸免。第三，由于域名在全球范围内是唯一的，导致域名的供求关系显着失衡，加上域名自身具有标识性，因而域名具有较一般名称权更高的商业价值，且其商业价值也将随着互联网的发展而逐步增值。因此，域名应当是一种独特的名称权。四、商标等权利客体与在先域名权的侵权纠纷法律界定前文已述及，在理论上可以将域名权界定为一种独特的名称权，但由于尚没得到法律的明文确认，因此，当前可以将域名作为一般的民事权利，通过有关民事法律的立法宗旨、基本原则、抽象性的条文表述，对其予以一定的保护，但不可否认的是，这种保护力度是较弱的。如前文所述苏州易龙电子有限公司与美国雅虎（Yahoo）网站一案中，我国国家工商局就没有考虑美国着名的雅虎（Yahoo）公司就其域名（Yahoo.com）权提出的异议，核准了苏州易龙公司“雅虎”商标的注册。①在国内，“（sina）”、“搜狐（sohu）”、“网易（netease）”、“忆唐（etang）”等域名通过自己的宣传努力以及媒体的大力推介，已经成为知名度相当高的专用名词，它们在相当程度上成为依托网络发展起来的新兴产业的唯一“商标”或者说是其商标的替身，都已形成域名与身份标识纠缠在一起，难以相互区别的局面。在市场经济条件下，像这些凝聚了注册人一定智慧和理念的专用域名都面临着如同上述美国雅虎（Yahoo）网站一样的权利保护问题。域名成为身份标识的过程，与商标的成长历程是完全一样的。但域名却没有受到与商标同等的法律保护。因为，毕竟相对于域名而言，商标制度历史悠久，对商标的保护比较完善也比较强大，而当前域名纠纷中域名注册人恶意抢注域名侵犯他人商标权的情形也要远远多于商标注册人恶意注册商标侵犯他人域名权的情形。当前关于域名侵权纠纷的国内外立法，如WIPO的《互联网域名和地址的管理：知识产权问题》、ICANN的《统一域名争端解决政策》、美国《反网域霸占消费者保护法》以及我国最高人民法院的《关于审理涉及hr网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等，都没有对域名权的法律地位进行确认，也没有关于保护在先域名权的条款，在域名持有人与商标权人发生纠纷时，多偏向于保护商标权人的利益。因此，在当前不完善的域名法律体系下，对域名保护的途径之一，可以考虑将域名注册为商标适用商标法保护。但问题是：1、要想域名成为商标，必须对该域名进行商业使用，以显示商品或服务的②；2、该商标可能已经有人在先注册。此外，还可考虑适用反不正当竞争法对域名进行保护③，但这也是权宜之计。因为反不正当竞争法规定较为宽泛，其保护的范围和保护的标准都具有较强的不确定性④，而且其保护的对象还必须参与竞争活动，如果不涉及竞争的话，域名权也无法得到应有的保护。因此，法律对域名权的确认是当务之急。若域名为名称权之定位得到立法的确认，关于域名权保护的问题就可迎刃而解：首先，域名是一种名称权决定了任何组织或个人均有权按其自身意志选择特定的名称作为域名。《民法通则》第99条规定，公民有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名。类推至网络空间，当事人也应有设定、注册和使用域名的权利；其次，由于域名这种名称权的特殊性（具有较一般名称权更高的商业价值），在其注册和使用的过程中，就应当只同其所有人自身的身份相联系，而不应不合理地联系到其他相同名称的主体之上，更不得侵犯他人的合法权益。第三，商标权等权利的行使，也应注意到他人域名权的存在，不得对其非法侵犯。尤其是对于一些知名域名，如“（sina）”、“搜狐（sohu）”等，也应享受到如同名人姓名、知名企业名称一样的法律保护。由此，本文认为，对于商标等权利客体与在先域名权的侵权纠纷的法律界定，可以归纳为以下两种情形：1、以与他人相同或近似的域名，作为商标、企业名称、域名等注册，应当对域名的独创性、知名度、商品的关联程度等相关事项进行斟酌，若该商标、企业名称、域名等注册存在误导消费者之可能性的，可以认定构成域名侵权，域名持有人可以申请该他人注册被撤销或无效；2、以与他人相同或近似的域名，作为商标、企业名称、域名等注册，应当对域名的独创性、知名度、商品的关联程度等相关事项进行斟酌，若该商标、企业名称、域名等注册不存在误导消费者之可能性的，不构成域名侵权，域名使用人有权继续使用其域名，但无权要求他人注册之撤销或无效。此外，有人在借鉴既有知识产权保护原则下，对域名保护提出了一些有别于传统知识产权保护的新的判别保护的标准。即通过对域名名称的专用和通用的区别，来赋予对域名的专有权保护和限用权保护。①所谓名称专用，是指具独创性、新颖性的名称，这类名称的出现凝聚和体现了创造者的智力劳动。所谓通用，即为公众普遍知晓的词汇。②对专用名称域名，应给予排斥性的专有权保护。即任何人未经原所有人许可，使用注册该专用域名，即应判别为非法，域名应物归原主。而对通用名称的域名，应当只给予限用权的保护。即当抢注者将域名指向用于与通用者同行业的竞争时，应视为侵权和不当竞争，此时通用者可提出诉争，要求归还被抢注的域名，并限制该域名使用权在通用者行业领域内的使用。第五部分域名与商标权等在先权利侵权纠纷的法律界定一、域名与商标等在先权利是否构成侵权观点之分析（一）将以他人商标等权利客体注册为域名行为一概认定为侵权的不合理与不可能最近几年，互联网上抢注域名的大战硝烟四起，愈演愈烈。与此同时，一场反抢注的争夺战也随即拉开了帷幕。许多当事人在诉讼中引用商标法来说明自己的权利；加之原来的《中国互联网络域名注册暂行管理办法》及其《实施细则》规定，域名申请人不得使用已在中国注册过的企业名称或者商标名称，这就使有些人认为域名申请人使用已在中国注册过的企业名称或者商标名称获得域名注册，就一定侵犯他人的商标权和企业名称权，于是，凭借着先用权、优先权、知名度等理由，一些企业和个人开始在世界各地通过诉讼或仲裁手段索要自己被抢注的域名并连连获胜。其依据大多是借用了专利权和商标权保护的优先权、驰名标识保护权和专用权等原则，将域名作为商标或企业名称等在互联网领域使用的延伸予以保护，由此判别抢注侵权。但正如前文所述，域名有其自身的特点，在本质上域名应为一种独特的名称权，它并非传统意义上的知识产权在电子空间的自然延伸。对于以他人商标等权利客体注册为域名的行为是否侵权，其判断标准应严格地遵循民法及知识产权法中有关侵权行为认定的规定，而不能简单的将域名视为既有知识产权在互联网上的延伸，漠视其特性。将所有以他人商标等权利客体注册为域名行为认定为侵权去处理此类纠纷，在实践中确实比较省事，但往往会面临一些法律障碍，带来新的问题，并至少表现在下述三个方面：第一，一般而言，域名不依附特定商品，也不与特定商品相联系，不代表着一个企业、一项商品的综合信誉。域名在使用过程中，往往只起地址的作用，本身不体现经济价值，不会给用户带来直接的经济效益。因此，域名没有侵害他人商标等权利的基础。第二，从商标等权利的保护范围看，它们的权利不能辐射到域名领域。如商标法的立法目的，是保护商标权人使用注册商标的权利和利益，使公众在认知范围内，看到商标时，能够与该商标的拥有者产生正确的联系。事实上许多域名抢注者只是利用了某商标和企业名称的知名度，并不从事引人误解的商品宣传和销售。由于单纯的域名注册对公众识别商品或者服务几乎谈不上什么影响，因此只抢注他人的注册商标作为域名，而不在相同或相似的商品或者服务上使用或为此目的而进行宣传，是不会使消费者对商品或者服务的真正提供者产生误认的。以注册商标专用权为例，禁止同业侵权是商标法的重要原则，商标法明确规定了对注册商标专用权的保护措施及构成商标侵权的具体情形。①从这些规定来看，商标法只限于通过规范同种商业标识保护注册商标的专用权，并不涉及作为非商品标识的域名相互之间或者域名与商品标识之间的相同或者相似问题。PDA案的判决也正是依据这种观点。①第三，由于域名的唯一性，当判定一个域名归属某人所有时，同时就意味着剥夺了其他人对该域名的享用权。而根据商标法规定，同一商标却可能在不同类的商品或服务上同时有数个商标权人，在不同地域就同一企业名称也可能有数个权利人，对于个人姓名而言，同名同姓者就了。那么当这些同名的不同权利人同时讼争同一被抢注的域名，域名又该判给谁呢？比如说“长城”商标，其所有人既有长城hr公司，又有长城葡萄酒公司，还有长城旅游公司，前者抢先将“长城”、“changcheng”或“greatwall”等注册为域名，是否就构成对后两者的商标侵权？可见，将以他人商标等权利客体注册为域名一概认定为侵权，过度保护商标权人的利益，不管是在理论上还是在实践中，都既是不合理也是不可能的。即使是在拥有企业商标数量较多、驰名商标也较多的发达国家，他们也并不承认商标所有权人具有当然的域名权利。美国法官Woodlock在clue.com域名案的判决书中说，“商标所有权人并不一定表示他们一定拥有该商标的网域名称。”②法学教授Jessica Litman也表示：“商标法本来就容许不同产品使用相同的商标，若你有一个着名的商标，就表示你可以抢走别人合法登记的域名（只因为该名称中有你的商标）那么世界可要大乱了！”③因此，目前“尚没有哪个国家在商标法中规定，拿了他人的商标去注册域名，本身构成侵权。”④（二）“不侵权论”置疑有学者将以上观点绝对化，提出所谓的“不侵权论”，认为不宜将在域名中使用他人注册商标认定为侵权。其理由是：1、域名不依附在特定商品或服务上，无法适用商标法第38条规定的侵权标准；2、域名与商标间的非对应关系，引起保护不能；3、域名中商标名称部分不具有显着性，不代表某商品或某企业的综合信誉，不会给用户带来直接的经济效益，商标所具有的无形资产不被域名用户“搭便车”使用。⑤社科院知识产权中心的唐广良老师对此也作过论述，他认为，至少在目前各国的商标立法中，还没有关于商标权自然延伸到互联网域名领域的明确规定。即使是在现实的物质世界，在拥有完善的驰名商标保护制度而并未被认定为驰名商标的情况下，一特定的商标权通常也仅限于在特定商品及与之相似的商品范围内才有效。这就意味着，将他人已经在某一种或几种商品上的商标使用在完全不同的其他商品上，本身并不能构成商标侵权。即：商标法并没有赋予商标权人阻止他人以任何方式使用相同设计的权利。①他进而认为，在法律制度本身做出相应调整之前，商标权的效力不应包括对相同或相似域名注册的禁止。只有当一商标已经在综合考虑各方面情况的基础上被认定为驰名商标的前提下，相关的域名注册是否构成对商标权的侵害方可被纳入考虑的范围。而且最终能否认定被指控的域名注册构成非法，还必须充分考虑到有关域名注册对驰名商标的实际影响，以及域名注册人注册相关域名的主观意图与注册后的客观行为是否能被确定为存在“恶意”。②以上观点有其一定的道理，其对现行域名管理制度的针砭确实是真知灼见，所指出的缺陷如不尽快弥补纠正，将有损于网络事业发展，有损于各方当事人正当权利保护。但是，网络域名的商业用途和经济价值在电子商务越来越发展的也已经被人们更加充分认识，网络世界断然否认对注册商标特别是对驰名商标的保护不符合商标权法律保护发展潮流，也不符合实际情况。从国内外的立法潮流来看，无论是ICANN的《统一域名争端解决政策》、美国的《反网域霸占消费者保护法》，还是我国最高院发布的《关于审理涉及hr网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，都提出了在一定条件下域名可能构成对他人商标权等在先权利侵权的法律界定。新兴的电子商务活动将传统的商业活动搬到了更为方便快捷的互联网，率的高低体现了电子商务活动成功与否，所以，吸引注意力是至关重要的因素，这就需要把持网站门户的域名具有更大的显着性和吸引力。正如有的学者所指出的，“如果一个商标已经具有一定的知名度，他人将其注册为域名，而公众在看到这一域名时会误认为使用该域名的网站与商标权人存在着某种联系而该网站，则说明域名注册人客观上利用了在先商标的声誉，在网络领域无偿享用或占有在先商标所有人为自己的商标的市场知名度和影响力所付出的努力。这种行为就是一种违反诚实信用的行为，必然会给公平有序的竞争秩序造成损害。至于具有知名度和影响力的认定，并不一定是有关机关确定的驰名商标。”③二、以他人商标等权利客体注册为域名行为构成侵权的认定本文认为，既不能将以他人商标等权利客体注册为域名的行为不分青红皂白都认定为侵权，也不能简单地从商标法条文出发，认为此类行为不构成侵权。而是应当综合考虑民法通则、商标法、反不正当竞争法、最高院司法解释等法律法规的有关规定及其立法宗旨、基本原则、抽象性的条文表述等，具体情况具体判断。本文认为，以他人商标等权利客体注册为域名的行为是否构成侵权，主要应以传统民法所认定的民事侵权的构成要件并结合网络的特点为标准进行判断。（一）域名注册人的主观态度——“恶意”以他人商标等权利客体注册为域名是否构成侵权应以域名注册人“恶意注册”为前提，这在各国域名立法中已经成为共识。但何谓“恶意（in bad faith）”，则规定各不相同。就商标注册而言，“恶意”作为在先商标权人对抗在后商标注册的特别条件在《巴黎公约》第6条第2款中即已出现。最近几年，WIPO在讨论驰名商标保护规范时，更是自始至终将其列入了有关的条款。根据1999年由WIPO大会与巴黎联盟大会向各国推荐的驰名商标保护条款第4条、第5条等的规定，在认定是否存在“恶意”时，有关主管部门应当考虑与驰名商标发生冲突的商标或其他商业标记于注册或提交注册申请时，其注册人或注册申请人是否知道或有理由知道该驰名商标。尽管这样的规定已经在相当广的范围内获得了共识，但其仅告诉我们，“明知或有理由知道”是认定是否存在恶意的必要条件，但并非充分条件。即在被争议者明知或应该知该驰名商标的存在，也不能认定其有恶意，还必须充分考虑其他相关情况。因此，恶意注册可以认为是指明知或应知他人的商标、商号及姓名等，并且自己没有任何与之相关的权利，而以与之相同或相似的名称进行域名注册的行为。对明知或应知的认定，主要根据商标、商号及姓名等的影响覆盖面是否包括域名注册者的经营所在地及是否属于一般经营者的知识范围。在具备“明知或应知”的条件下，本文认为，可以借鉴美国《反网域霸占消费者保护法》的规定再对恶意注册行为进行具体界定。（二）域名注册人实施了侵权行为这是任何民事侵权行为认定的必备要件之一。体现在域名领域，主要表现为未经权利人许可，以与他人商标、企业名称等相同或近似的文字组合进行域名注册或使用。（三）域名注册具有造成混淆的可能性——对商标等被侵权客体显着性的要求商标最基本的作用和价值就是区别商品或服务的，因此构成商标侵权必须以域名注册可能造成混淆为必不可缺的要件之一。对于企业名称、地理名称、名人姓名等也应如此。所谓“混淆”，主要是指对商品或服务产生误认，或者产生使用人与商标注册人之间存在某种特殊联系的错误认识。“混淆”的主体是相关商品的普通消费者。其中前一种混淆，即“商品或服务的误认”，是指由于在相同或类似的商品或服务上使用相同或者近似的商标所造成的误认。后一种混淆，即“产生使用人与商标注册人之间存在某种特殊联系的误认”，是指经营误认，它已不限于在相同或者类似商品上使用相同或近似商标所造成的误认，而已扩大到其它商品或服务上。①“特殊联系”的误认，一般只适用于具有较高知名度的商标、企业名称、地理名称等，一般的商标、企业名称等不能适用这种误认。在上述第一种情况下，域名注册者若以与他人商标、企业名称相同或相似的名称进行域名注册，并在该网站上从事同类商品或服务的宣传和销售，必然会使消费者对商品或者服务的真正提供者产生误认，构成对他人商标等权利的侵犯。在上述第二种情况下，即以与他人具有较高知名度的商标、企业名称、地理名称等相同或相似的文字注册域名，可能会使消费者产生域名注册人与商标等权利人之间存在某种特殊联系（如“隶属关系”、“合作关系”等）的误认。所谓“较高知名度”，即前文介绍的“绝对显着性”，是指即使在没有指出具体商品或服务的情况下，也能使人与特定的出处相联系。正如黄晖博士所言，“由于域名没有同商品连接的标志，域名很难与一个普通商标发生联系，因而只有无需借助商品即能识别的绝对显着性及高知名度的驰名商标，才可能在网民中产生混淆……”②由于企业名称、商标等的高知名度，域名注册人无需在其网站上从事同类商品或服务的宣传和销售，也可能造成消费者的混淆。由此，本文认为，以他人商标等权利客体注册为域名行为承担侵权责任的基本构成要件可以归纳为以下三点：一是客观上未经权利人许可，以与他人企业名称、商标等相同或近似的文字进行域名注册或使用；二是主观上必须出于 “恶意”；三是在该域名的网站上从事同类商品或服务的宣传和销售，或者，虽然没有从事同类商品或服务的宣传和销售，但该他人企业名称、商标等具有较高的知名度或者具备绝对显着性。三、对驰名商标保护的例外驰名商标由于具有长期使用性、强烈识别性、无形财产性和巨额价值性而在法律上得到扩大保护，在保护范围上打破了其本身核定使用的商品范围，延伸到了所有的商品类别和服务上，这是世界性的潮流。如《巴黎公约》第6条第2款规定，如果某商标在成员国被商标主管机关认定为驰名商标，可以禁止在相同或近似商品上使用与之相同或近似的商标，并拒绝这种商标的注册；对于已经注册的可在5年之内申请撤销；如果这种注册是“非善意”的，则撤销时间不受限制。《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）则对驰名商标的保护扩大到不相类似的商品或服务上使用与之相同或近似的商标或标识。我国2001年10月修订后的《商标法》也规定了对驰名商标的特别保护。①对驰名商标的保护是否要延伸到互联网的讨论，随着近几年来驰名商标与网上商标侵权纠纷和因域名发生的权利冲突的屡屡发生，其结论趋于统一。为防止驰名商标包含有的巨额无形资产受不法侵害，在众多商业领域对驰名商标予以特殊保护，也成了国际上通行的做法。当事人如果对域名中所包含的他人驰名商标作不恰当的使用时，就要受反不正当竞争法约束，并受相应制裁。因为任何厂商的注册域名都可能具有全球性商业影响，任何涉及驰名商标的注册域名，尤其是恶意抢注的域名，都可能会严重损害该驰名商标所有人的权益。将驰名商标用于非竞争性产品上，虽然不至造成公众的混淆和误认，但驰名商标的显着特征和广告宣传价值可能会有所减弱，驰名商标与特定商品之间的联系可能会逐渐消失。因此，虽然各国及TRIPS协议有关注册商标的保护范围等国际条约都没有明确延及到域名抢注上，但各国对驰名商标的保护都采取了特殊的保护立场和原则，即只要以不正当的目的使用权利人的驰名商标，阻止和防碍商标权人对其注册商标的正常使用，使消费者产生误认和混淆，就可能构成对驰名商标专用权的侵害。如上所说，域名的法律性质未定，但即便以后成为专门类别的知识产权，对域名的保护也要让位于对驰名商标的特别保护。结束语网络世界和现实世界由于利益和竞争而产生的法律纠纷层出不穷，域名侵权纠纷是其中最突出的部分。网络空间的行为是人类社会行为在新技术上的表现，网络上的商务活动及发生的权益冲突必须受到相关法律的调整——没有网络规范就没有网络经济。由于网络域名导致原有利益的失衡，法律必须在对这种新现象的本质、功能等做出正确认识后，重新寻找、调整、确认冲突利益结合点，建立新的利益平衡。这种法制调整的基本出发点必须有利于建立公平竞争的市场秩序，有利于互联网的繁荣发展，有利于社会利益、公众利益和商标、商号、姓名和域名持有人利益的平衡。在此基础上，对域名侵权纠纷的研究才能得以深入，并有效地解决相关法律问题。二○○三年五月定稿更新：2004年6月5日次数:362