网络法律评论网络虚拟财产法律问题闫鹏和一、问题的提出2003年8月，网络游戏玩家李宏晨在朝阳区人民法院对《红月》的运营商北京亚联游戏提起诉讼。此为中国首例游戏玩家因虚拟装备丢失向游戏公司提起诉讼请求的案件，被称为“中国网络游戏第一案” 。从此以后，越来越多的网络游戏纠纷浮出水面：幸运ＱＱ号码不见了、游戏账号被盗用了、辛辛苦苦“练功”挣来的“屠龙刀”突然失踪了……在全国各地，网民因在网络中丢失网络虚拟财产而将网络公司告上法庭的事件屡屡发生，但在法院的审理过程中，却普遍遇到一个棘手的问题——缺乏法律依据。二、该如何界定网络中的“虚拟财产”？虚拟财产，到目前为止，在我国还不是一个法律上的概念。它是随着互联网的普及以及虚拟世界在网络上的形成逐渐进入人们生活的。虚拟财产也并不是合适的称谓，实质上它泛指网络环境下存在以数字形式表现的有价值的东西 。虚拟财产有广义和狭义之分，广义的虚拟财产包括：以电子数据形式存在的金钱，有价值的电子（数字）信息以及游戏装备等。狭义的虚拟财产一般指网络游戏账号以及网络游戏中获得的“货币”、“装备”和“宠物”等财产。本文采用狭义的虚拟财产。三、虚拟财产是否属于法律保护的财产？传统法律基本上是以现实社会中的财产为基础的，又鉴于目前国内外虚拟财产直接立法的普遍滞后性，我们必须寻求网络世界虚拟财产与现实社会传统财产的契合点。我们首先要看虚拟财产是否属于财产。罗马法中物的概念与财产的概念基本是同义的 ，罗马法中物的概念泛指财物，包括现代民法中的物权、继承权和债权等可以用金钱衡量的权利。台湾民法学者李宜琛先生认为：所谓财产是指具有经济价值且依一定的目的而结合的权利义务的总体 。可见，民法中的财产的范围不仅包括动产、不动产等有体物，而且包括知识产权、债权、继承权等无体物。虚拟财产应该归于传统民法财产的范畴，应该受到保护。在我国现行的《宪法》和《民法》中也可以找到虚拟财产应受保护的依据。《宪法》第13条：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。” 《民法通则》第75条规定：“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。”根据以上两个法律条文的立法精神可以得出如下结论：是否属于合法财产，只需要满足两个条件，一是财产取得方式合法或者不违法，二是取得的标的物不为法律所明确禁止。所以，网络游戏玩家只要通过合法的方式取得游戏账号和游戏装备，并且该游戏不为法律所明确禁止，那么，这些游戏账号和游戏装备就应该属于合法财产，因而应该受到法律保护。四、虚拟财产的法律属性虚拟财产应受保护，这一点已为法律界多数学者所接受。但虚拟财产的法律属性（有人称作法律归类）问题，目前国内外学者仍是众说纷纭，莫衷一是，归纳起来，大致有知识产权说、物权说、合同说等。（一）知识产权说这种观点以湖北的张斌律师为代表，其认为虚拟财产从智力成果的层面分析，具有新颖性、创造性、可复制性以及需要载体，故应该把其视为知识产权中的着作权来保护。网络游戏玩家对虚拟财产拥有的只是使用权，而虚拟财产的所有权和处分权归服务商所有 。这是从厂商立场出发的一种观点，当玩家与厂商之间发生纠纷时，依据这种观点可以很好的保护厂商的利益。然而，按照这种理解玩家便无权进行虚拟交易，因为玩家只拥有虚拟物品的使用权，而虚拟交易必然会涉及到虚拟物品的所有权转移。张斌律师的这种观点“混淆了作为一种智力产品的虚拟物品（按照其观点）和玩家通过付出劳动、金钱而得到的虚拟物品之间的区别” 。hr商开发的游戏本身有着作权，游戏中的虚拟设备之类的也可能具备了“作品”的要件，但游戏玩家通过付出时间和金钱获得的游戏装备显然不再属于这类“作品”，而是作为可以给玩家带来精神愉悦并满足其在虚拟社区空间生存和发展需要的价值。因此，同样的“设备”，对于游戏厂商和游戏玩家意味着不同的属性，对于前者是知识产权，对于后者则是虚拟财产。所以，把虚拟财产归于知识产权中的着作权， 难以保护游戏玩家的利益，因而是不恰当的。（二）物权说这种观点为韩国和我国台湾地区的相关立法所采纳。在网络游戏最发达的韩国，法律已经禁止虚拟物品的交易，然而这种交易却因为现实需要而大量存在，难以完全禁止。这些现象的存在促使韩国开始正视网财的归属问题，明确规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值。服务商只是为玩家的这些私有财产提供一个存放的场所，而无权对其作肆意的修改或删除，这种网财的性质与银行账号中的钱财并无本质的区别。我国台湾地区关于网络方面的法律规定也采纳了物权观点。近期台湾法务部做出函释，确定网络游戏中的虚拟财物和账户都属存在于服务器的“电磁纪录”，而“电磁纪录”在刑法诈欺及盗窃罪中均可看作“动产”，视为私人财产的一部分，这就直接承认了网财所具有的动产属性 。将虚拟财产作为物权，目前被不少学者所接受，但是这种观点在理论上存在不足之处。首先，物权是直接支配物的财产权，无须借助他人行为，任何不特定的他人只负有不得侵害或妨害其权利行使的消极义务；然而在网络游戏中，玩家要实现其虚拟财产的权利内容却恰恰要求特定服务商的积极配合。可见，将虚拟财产直接作为法律上的物权，跟传统物权的属性（支配性和绝对性）是相矛盾的，因而也是欠妥的。（三）合同说目前国内学者似乎的支持这种观点。持这种观点的人认为，虚拟财产是债权存在的一种凭证，是玩家得以请求服务商为其提供特定的服务内容的证据，这一债的关系源于玩家与服务商之间的服务合同关系。服务商提供游戏服务，玩家出钱购买，而虚拟物品则代表了概括的游戏服务中具体的子服务 。在这种权利义务关系下，玩家到厂商的游戏网站中进行游戏，通过游戏获得一些虚拟财产，这个虚拟财产的持有本身是一种合同上的权利。至于这个虚拟财产以及厂商是否有权对它进行交易，依据我们国家的合同法第79条的规定，在满足一定条件下，还是可以进行交易的，而且是受法律保护的，前提是要看双方当事人对交易是否有禁止等约定。认为，基于目前现有法律，这种观点是唯一能够自圆其说的。根据这种观点，玩家与游戏厂商之间的使用合同就显得特别重要。如果游戏厂商在他的协议中明确规定这个虚拟财产是不可用于现实交易的，那么从合同法角度来说现实交易就是不受法律保护的。游戏网站从事道具的交易也必须遵循这个前提，要看这个虚拟财产所属游戏厂商跟玩家之间的约定是怎样的，不能一概而论，合法与否，要看合同是怎样约定的。五、盗窃游戏账号和游戏装备是否构成盗窃罪？不管上述三种观点有何不同，但有一点是普遍接受的，即，虚拟财产存在着固有价值，应受到法律保护。基于这一共识，可以得出推论，盗窃游戏账号和游戏装备等虚拟财产数额较大或情节严重的，应该构成盗窃罪。根据刑法第264条之规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。通过上文的讨论我们知道，虚拟财产属于法律保护的“公私财物”范畴。在网络游戏中，虚拟财产的获得主要通过玩家操作游戏或者购买点数获得。玩家操作游戏的劳动不仅包括体力或脑力劳动，而且还包括电脑成本、上网费用等投入。玩家要获得游戏账号或者登陆游戏必须从厂商那里购买游戏点数卡，有些网络游戏中使用的“武器”、“装备”等也可以直接从游戏厂商手中购买。并且，现实生活中存在着虚拟财产与现实财产的自发换算机制，甚至个别游戏已经出现了虚拟财产与真实货币的固定兑换方式。网络游戏玩家之间不断进行着金钱与游戏装备的双向交换。总之，游戏账号和游戏装备，要么是游戏玩家通过支付一定金钱购买来的，具有一定的交换价值；要么是游戏玩家通过花费大量的劳动时间辛辛苦苦“挣”来的，凝聚了一定的“无差别人类劳动”：无论怎样，游戏账号和游戏装备都具有一定的固定价值。虚拟财产丢失后，游戏玩家所承受的精神痛苦丝毫不逊于真实人生中的财产被盗。所以，盗窃网络游戏账号或游戏装备等虚拟财产应以盗窃罪追究行为人的刑事责任。在这个问题上，韩国和台湾地区是走得比较靠前的。韩国的立法中确规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值，盗窃游戏账号和设备的性质等同于盗窃银行的钱财。在我国台湾地区，盗窃游戏账号和游戏装备会被视为犯罪行为，最高可处三年以下有期徒刑。六、网络游戏中还经常涉及到私服和外挂问题（一）关于私服什么是私服呢？简单的说，私服是相对于官服而言未经版权拥有者授权，以不正当手段获得游戏服务器端安装程序之后设立的网络服务器。更精确的说，私服就是盗用游戏源代码，私自架设的盗版网络游戏服务器，此服务器中运行与合法出版的网络游戏相同的底层程序，又借合法出版的网络游戏宣传优势，非法运营，不择手段谋取私利 。私服的出现有着典型的中国特色，其原因主要是由官方服务器中游戏角色武器、装备很难获得，收费很高，所以用户为了避免这种情况来广泛架设私服。私服属于网络盗版的一种，是侵害知识产权的行为。 它侵犯了网络游戏着作权中的修改权，直接侵害了hr商和运营商的利益，扰乱了网络游戏产业的正常经营秩序。在国家的联合打击行动中明确了私服行为是一种违法行为，是属于一种非法的互联网出版活动，应该依法严厉打击。（二）关于外挂相对于私服来讲，外挂问题则复杂得多。先看什么是外挂。 外挂表现为三种形式，第一是修改游戏中的参数设定的修改程序，第二是增加游戏功能的作弊程序，第三是模拟用户的键盘和鼠标运动的程序。在网络游戏中，业界许多专家统称外挂为“作弊程序” ，这是不科学的，从某种角度方面反映了学者对于游戏领域的不熟悉。其实并非所有的外挂都是违反法律的，对于外挂是否违反法律应该结合具体的情况具体分析。依据外挂对于hr软硬件是否具有破坏性，可以将外挂分为两种类型：一是便于玩家操作的外挂，一是对原游戏程序具有破坏性的外挂，前者简称良性外挂，后者简称恶性（作弊）外挂。挂机类外挂就是一种良性外挂，它只是运用鼠标模拟技术和键盘模拟技术将游戏中大量繁琐重复的动作使用外挂自动完成，帮助玩家轻松攻击对象，并快速增加玩家的经验值而已，除了会造成游戏中的不公平外，并不会产生侵犯游戏软件知识产权的问题，也不会减少运营商的利益，相反在很大程度上是吸引了大量的玩家，增加了运营商的收益。对于这类外挂，是否使用应该尊重玩家的选择，游戏运营者无权擅自加以限制。恶性外挂的本质则是一种对封包进行截取修改的软件，由于网络游戏信息传输采用的是客户端/服务器端模式，玩家账号的信息储存在运营商的主服务器上。游戏过程中，当玩家完成了某项任务，客户端就会向运营商的主服务器端发送加密的数据封包，服务器接收封包后进行分析，如果认可，就对玩家账号以及所表征的装备的内容作相应修改。然后也以加密数据封包的形式将修改结果发送到客户端，客户端接收到数据封包再解密，显示器中就会显示相应效果。玩家使用这种软件截获并修改的，不是服务器中玩家账号里的数据，而是客户端向服务器传输的数据封包。使用恶性外挂是一种对主服务器的欺诈行为，也是一种私自增加虚拟财产的行为，更是一种违法的行为。首先，根据上文所论述的虚拟财产“合同说”，玩家与网络游戏运营商之间是一种网络游戏服务合同的关系，并且，在合同中运营商通常都会做出禁止玩家使用非法外挂程序的约定，因此一旦玩家使用了恶性作弊外挂就是违反合同规定的，应该承担相应的责任；其次，网络游戏软件是受着作权法保护的，而恶性外挂制制作外挂的过程中必然要对数据包的加密算法进行复制、解密、反向工程，这些行为必然要侵犯游戏着作权人的着作权；最后，外挂的制还可能侵犯hr商与运营商的商业秘密，造成不正当竞争，也可能对使用者的隐私权构成威胁。法律认同你的权利，却缺少办法实际保护你的权利，这就是目前虚拟财产所面临的现实。随着网络越来越普及，最终虚拟财产可能会和每个人的利益息息相关。我们盼望着虚拟财产相关立法的早日出台。