主题研讨：网络传播在WIPO分蛋糕刘晓春着作权制度刚刚产生的时候，人们并不觉得它会给笔耕为生的文人墨客带来多少发家致富的机会，至少在欧洲大陆，与人身权或者说人权概念紧密相连的着作权，更大意义上是对创作文艺作品的人群的一种尊重，对他们劳动的一种认可。不过，这种所谓知识产权哲学在英美国家那里，倒是一开始就直言不讳：知识产权存在的价值，就在于为智慧之火浇上利益之油，是推动个人为社会创造财富的激励机制。 随着着作权所保护的对象智力成果，到达终端消费者手中的这个文化娱乐产品，当我们解囊付款的时候，已经说不清其中的哪些在付给别人的智慧，哪些在付给别人单纯的投资和额头溢出的涔涔汗水了。这一份WIPO版权及相关权利常务委员会主要讨论关于保护广播组织的会议记录在国内外竭力游说的结果。罗马公约已经给予了广播组织相当程度的保护，在这个新条约中，广播组织还想得到什么呢？首先，希望获得保护的人，希望能从无线广播组织扩大到有线广播组织，甚至是网络广播人。网播人受到了绝大多数国家的反对，主要原因在于很多国家不愿意以此来保护某些利益集团而遏制本国互联网的发展，再加上保护网播执行上的困难。在广播组织的具体权利方面，这个在我看来相当激进的草案文本提供了以下一系列专有权：转播权（第6条），向公众传播权（第7条，不过这条与上文提及的罗马条约的规定类似，限于在收取门票的公共场所向公众传播），录制权（第8条），复制权（第9条），发行权（第10条），录制后播送权（第11条），提供已录制广播节目的权利（第12条，这条包括了将录制的节目在网络上提供，即使该广播节目可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得），广播前信号的权利（第13条）。广播组织的初步游说工作显然是富有成效的。跟罗马条约相比，最直观的是在内容上多出了四个强有力的专有权（第10－13条），不过同样激起许多会议代表不满的是，条约使用了专有权这样强势的保护模式，使用的立法句式为：广播组织应享有授权，而不是某些国家（比如中国）提出的禁止权模式， 或者仅仅是控制信号盗用的权利（新加坡）。这里面有两组很有意思的概念：禁止（盗用）权－专有权，信号－内容。广播组织的权利涉及信号而不应涉及内容，这是播放人自己都承认了的。 实际上他们也无法证明自己对于内容拥有任何意义上的权利。但是，在保护信号的同时，广播组织是不是实际上也享有了对于内容的垄断性权利了呢？尤其当这种权利被冠以专有权。我想可能是基于对于广播组织会垄断内容的担心，某些国家针对专有权而提出了禁止权或者反盗用权利这样的立法模式。两种模式的实质性区别何在呢？实际上，知识产权的专有权，最重要的价值在哪里呢？就在于它可以禁止/排除他人使用的功能。所谓享有授权，在某种程度上正是禁止权的后果，你有权禁止别人做某些事情，别人才会乖乖来向你付钱取得你的授权。所以我认为，这两种所谓不同的模式，区别倒不是在于授权性的或是禁止性的，而是在于广播组织有权禁止的行为类型是否应当明确化。如果像罗马公约那样，将具体的行为类型列举出来，是限制广播组织权利的有效方式。而专有权这样的表述，则为广播组织日后扩张新型的权利类型提供了足够的方便。四、广播组织的新型权利会影响到谁的利益对于这个问题，答案很明显，一是着作权法领域的其他权利人，二是社会公众、或者说消费者的利益。对于一个既成的蛋糕，你多分一块，我自然少吃了几口。广播组织的权利对于着作权人和其他权利人的影响，是很多发言代表强调的重点，如果本文件的权利就是以权利为基础，那么他们就需要根据许多文件重新调整相应的义务。IMMF在这里强调的是新条约对于其他条约建立的权利分配机制的可能影响。不过，新的权利界定机制进入到蛋糕生产的过程中以后，这些权利人之间将会有一个动态的谈判和交易过程，最终切开的蛋糕是否合理，倒不是我们公众要担心的问题。公众关心的是自己的利益。社会利益这样一个概念，即使用经济学的精密分析框架，恐怕也难以证明其准确的消长。 但是我们至少可以衡量出原本向公众无偿敞开的公共领域的东西多了还是少了。在知识产权领域，原则上来说，没有智力因素的事实，以及过了保护期的智力成果，都进入公共领域。但是，这些理应属于全人类的东西，实际上却还是被通过某些法律规则交给少数一些人垄断，比如在会议记录里面为印度和一些非政府组织所痛恨的技术措施条款，在WIPO的另外两个被成为互联网条约的WCT和WPPT中，技术措施条款禁止人们破解或规避权利人设置的技术保护措施，这就将一些公共领域的东西和着作权法所保护的东西一起，牢牢的锁在权利人手里。在广播组织的这个新条约里，技术措施条款被重提，遭到的反对之声当然强烈。但是我们可以想到，即使没有技术措施条款，这个保护信号的新型权利实际上还是能锁定许多不被版权法保护的内容。比如新闻时事，体育赛事，在着作权法中，这些内容被精心的排除出保护范围，以维持权利人和社会公众利益之间的所谓平衡，但是广播组织很容易通过对于信号的保护，而将这些利益收为囊中之物。互联网为公众彰显的获取信息、言论自由等基本权利，是多么脆弱的暴露于空气之下。五、在WIPO分蛋糕：权作小结把立法活动比喻为蛋糕的瓜分，其实很是准确。会议记录这样一份完整的历史资料，向我们真实的再现了分蛋糕故事的一个片断，如果我们只是阅读WIPO版权及相关权利常务委员会最后的报告的话，恐怕会错过很多有意思的情节。我们可以看到辩论有两种层次，一种是逻辑和推理上的，比如有人说，从定义上来看，广播组织应当包括网络播放人嘛；广播组织没有创造性劳动，不应纳入知识产权保护嘛。但是的是另外一种，是跳出法条之外的利益衡量：广播组织需要或者不需要得到保护，保护的程度到哪里是足够的。立法活动，通常都是一种利益比较的过程，只不过有的时候借助于逻辑性的理由表达出来，貌似中立。而决定利益的，往往是主体的地位和实力，并没有客观计算的标准。我们看到会议记录里面最常见的词语是权利的平衡，知识产权平衡论的确颇为热门，但是平衡在我看来却几乎是一个虚拟的概念，无法论证，各人心中自有尺寸。在文章的最后，我要提到非政府组织，在会议记录当中，他们是一群让我印象最深的团体。大部分非政府组织代表的是公众的利益，电子边境基金会（EFF）是其中的杰出代表。他们的辛勤记录使得这样一次会议记录的全过程得以真实的展现在每个人面前，而他们记录当中精彩辛辣的评论一以贯之的旗帜鲜明。中国的知识产权立法，其动力很大程度上来自中国进入WTO的国际压力，虽然立法本应是反映一国社会民众的意愿。非政府组织在WIPO的活跃，可以给我们很好的启示，民众可以以怎样的方式直接影响立法。在这一点上，互联网带给我们的，正是更大的可能性。网络媒体管理浅议赵福军孙志刚事件，宝马撞人案，刘涌案等案件的网络讨论，就使网络更象是一个新的全球市民社会，能够给每个有上网条件的网民创造一个新的言论表达空间，从而使网络空间这种民间意志能够和传统的政治国家形成良好的互动，形成一种理性的距离，最终实现风能进，雨能进，国王不能进，恺撒的归恺撒，上帝的归上帝的理性秩序。但是，面对网络带给我们的种种好处，我们也应该看到网络中存在很多色情、暴力等违法内容，如何规制这些违法行为，是任何国家都应该给予重视的。尤其是面对8600万网民这个庞大的基数，如何进行有效的管理？如何保持公民网络言论自由与国家合理控制之间的均衡？对于发表于网络BBS、网络留言板、新闻讨论组等网络载体上的非法言论与违法行为应该由谁来负责?是应该由言论发布者负责？ICP、ISP负责？网络媒体管理者负责？亦或是空间提供者来负责?对于这些问题的回答可以说将伴随网络发展的始终。言论的发布者当然要对其所发表言论负责，这勿庸置疑。许多的管理者和经营者都是重合的，即使不重合，他们之间也可能存在委托关系。因此，他们之间存在连带责任关系，而网络空间的提供者对非其自己发表、进行的非法言论与违法行为不应该负责，这就好比卖车的人对买车的人用车去撞人不应负责一样。当然，网络服务商提供空间、签定合同时，应告知购买者不得利用空间进行违法活动，例如提供色情服务；而且当发现租用、购买其主机或空间的用户进行违法活动时，有向有关机关报告的义务。因此因为租用其空间的用户提供了色情服务而查封提供网络虚拟主机或空间服务的网络服务商的做法是值得商榷的。但是，网络、博客、新闻组的管理者或者经营者是否就一定对他人发表的任何非法言论(任何违法行为都可以理解为某种言论的表达，因此有必要将言论区分为合法言论与非法言论）负责呢?这倒未必。因为网络作为一种新的信息传播工具，与报纸、电台、杂志等传统媒体有很大的不同，最显着的差异在于信息发布和传递的快捷，这使管理者无法进行事先审查权，对于传统媒体，文章收到后，有充分的时间考虑文章的观点是否恰当、内容是否合法，从而决定是否给予发表，而且投稿的人一般都留有详细的联系地址，对于追查言论发布人的责任也是很容易的。但网络言论发布者或上载者完全可以隐身登陆，而且在登陆时填写的信息也可能大部分是虚假的，或者是和现实生活联系不是很紧密的信息，不能确定和认定个人特征的信息。而且他的言论可以随时发表而不会留有任何时间交给管理者进行事先审查或者，只能进行事后审查，也就是当文章发出后，管理员才能在一段时间内审查文章上的言论是否该给予甚或删除等。因此，无论是管理者还是经营者都不应该对刚刚发布的非法言论负责，否则，如果让他们承担这种无过错责任就是不合理地加重了他们的责任，这对电子商务以及网络媒体的发展都极为不利。但他们并非一直都对这些非法言论不用负责，而是当这些言论发表后，在应该行使他们的事后审查权的合理期间如何确定的问题，对于此制度如何设计才是合理，是值得具体思考的，在此不再过多展开。当非法言论以及网络违法行为出现后，网络的管理者或经营者又没有在事后审查权规定的合理期间内完成管理工作，比如该文章，删除非法言论，那他们应该承担什么样的责任？认为对他们进行教育整顿是必要的，科处一定罚金也是可行的，尤其是应该对申请建立、博客、新闻组的申请者进行一定的培训，但仅仅因为其没有充分行使管理权就将、博客等进行关闭、查封，认为是不妥当的。互联网络从产生之初就是一个开放的体系，是靠一系列技术、网络协议相互联结而成的。从某种意义上说，互联网天生就强调自治。这也是为什么各国国家立法对网络的管制一直处于非主动状态的原因。查封或关闭、网站、博客，当然可以防止和减少这些非法言论在该、网站、的出现，但同时也扼杀了该、网站、博客的生命，最重要的是这种处罚很可能侵害大量其他网民的利益。互联网已经成为相当一部分公民生活的一部分，对大部分网民来说，一个好的也是他们生活中不可缺少的一部分，是他们的精神家园。而且即使你关闭了这个、网站、博客，那些发布非法言论等网络违法行为蔓延的同时，也应该注意方式方法，注意保护绝大部分合法网民的利益。