近日，随着湖北省高级人民法院的裁定准许上诉人武汉亿房信息科技有限责任公司撤回上诉的作出，前一段时间武汉中级人民法院对这起湖北省首例涉及网络实名纠纷案件进行的判决正式生效，由此这起因网络实名服务引发的商标侵权案件彻底尘埃落地。欲根据武汉中院的判决结果，对这起新型案例涉及的有关法律问题，进行一些学理探讨，以期作引玉之砖，让专家、学者地关注这个领域的有关法律问题。一、案件背景此案的起因是2003年9月，原告武汉亿房信息科技有限责任公司（下简称亿房公司）向提供网络实名服务的北京三七二一科技有限公司（下简称3721公司）注册了“亿房”网络实名服务，使网络用户不必记忆亿房公司的英文网址www.fdc.com.cn ，即可以直接在浏览器中输入网址的地方输入中文“亿房”进入该网站；但不久后的同年10月，武汉房屋信息网（www.027house.com）所有人王俊向3721公司缴费注册了“亿房网”网络实名，用户在网上输入“亿房网”即会到其经营的武汉房屋信息网，而“亿房”恰是亿房公司的商标，因此原告以侵犯商标使用权为由把3721公司和王俊告上法庭，除要求3721公司终止对王俊的“亿房网”网络实名的服务外，还要求两被告公开致歉并赔偿经济损失10万元。二、判决认定的事实及结果武汉中院经审理认为：网络实名是3721公司提供的一种互联网服务，网民在地址栏输入中文关键词即可直达注册者网站；该服务只是表示申请者通过申请注册享受一段时期的网络服务，并不意味着申请者将因此获得此名称在法律意义上的所有权。企业注册了网络实名之后，就意味着接受了3721公司的《网络实名服务条款》和《网络实名注册规范》。对于本案，3721公司已经按包括亿房公司及王俊认可的相关规则履行了义务，因此不应当承担任何法律责任。原告既放弃了对不正当竞争的诉求，而主张二被告行为侵犯了其商标专用权，就应该属于商标侵权法律关系范畴，从而按照我国商标法有关规定来调整，王俊的“亿房网”及与此对应的www.027house.com网站服务类别与亿房公司“亿房”注册商标的服务类别存在明显差别，不属于商标法所称的相同或者类似的服务，因此没有侵犯原告的商标专用权。法院据此驳回原告的全部诉讼请求。三、有关法律问题思考通过武汉中院对这起新型案件的审理，明确了很多法律疑问，比如：网络实名的实质是什么？具有什么样的法律性质？作为网络服务提供商也即我们经常提到的ISP的3721公司及类似公司，在网上公布的有关协议等，是否具有法律效力？在什么样的条件下具有法律效力？在适用这种网上协议时要遵从一种什么样的规则？以及，商标法保护的专用权范畴，在网络条件下，如何被判定侵权标准界限？等等。准备对以上诸种法律问题一一进行分析。1、网络实名服务的特性及其法律性质正如武汉中院经过详细审理认定的事实：作为ISP的3721公司，提供的网络实名关键字搜索服务，是上网用户输入的一个名称将该用户直接引导到一个与之对应的网站；或是注册者注册的在网络实名服务中实现直达的关键词，同时在另一个窗口中显示其他相关网络实名的列表；该服务只是表示申请者通过申请注册享受一段时期的网络服务，并不意味着申请者将因此获得此名称在法律意义上的所有权。其实从网络实名的产生目的及发展历史来就不难看出：网络实名实质上就是网络服务商为注册企业和社会公众提供的网站、网页地址检索入口；是传统标识在互联网上的新应用；其方式在于通过技术手段在传统标识和互联网技术符号之间建立联系，从而实现通过传统标识企业互联网信息；其本质在于力图将传统标识的标识效果延伸到互联网空间，使得企业在互联网上的活动能获得同样的标识效果，从而实现其被的上网用户便捷搜索到的的一种新应用，而且这种新应用是基于域名基础之上的。由此可见，网络实名一般是企业正当行使已有权利，而不是获得新的权利，更不是获得互联网空间唯一、独占性权利。在技术上，网络实名是一种在已有hr中进行搜索的入口关键词。正如本案法院一审认定的结果：网络实名是由3721公司提供的一种互联网服务，是申请网络实名注册者实现直达其网站的关键词，仅是一种网上服务，不具有法律意义上的权利。所以网络实名服务的法律实质即是一种基于域名之上的商业应用服务，而且是基于客户的主动购买意愿形成的一段时间的网上服务，不产生任何法律意义上的所有权。网络实名等类似技术和服务的推广，使得公众在一定程度上得以摆脱域名所必须的精确性，有利于互联网在社会经济等领域的广泛应用，有利于企业强化和扩大传统标识在互联网上的影响力，使得企业能避免因宣传域名而分散标识效果。在该类型案件中，3721公司作为网络服务商实际上只实施了一种行为：接受网络实名注册并提供服务。而网络实名的法律属性在一定程度上决定了3721公司接受网络实名注册的行为的性质：3721公司等ISP接受注册，完全是一种商业性以技术为主的服务行为，是一种基于意思自治的合同行为，没有任何授予权利或类似的属性。而公众使用网络实名，须事先安装3721公司提供的IE浏览器插件软件，且可以随时完全卸载该软件。可见，无论接受注册还是提供服务，都不带有任何法律上或技术上的强制性，完全符合市场经济中平等自愿的规则。跟其他软件、服务一样，网络实名的应用程度取决于服务商的市场影响力。由于互联网兴起较迟、发展迅猛，因此，与其他基于互联网的行为一样，本质上是一种新出现的商业行为，既然是商业行为，自然要按照民法的惯常原理来决定其适用规则，比如：要体现当事人意思自治原则、缔结合同的充分完全履约原则等等。通过武汉中院的审理认定，已经肯定了作为ISP的3721公司，提供网络实名这种网络快捷搜索服务的法律性质。也初步对长期业界争论不休的问题给了一个结论。2、网上合同法律效力本判决还涉及到了网上合同的效力问题。这曾经也是业内人士争议和关注的问题之一。网络的迅疾发展，在很多领域包括合同形式改变了传统的模式。我们经常性地、大量地接触的合同是以书面形式存在的，判断合同当事人的权利义务，也是以书面确定的内容为标准。但技术的发展早已确定了有关规则的发展变化。比如我国已在1999年颁布并生效的《中华人民共和国合同法》中，明确规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式；书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。毋庸置疑的是：网络上公布的合同、协议因为已经完全符合合同法规定的书面合同的形式，应当如同普通书面合同一样具有同等法律效力。但确定网上合同的效力还是需要明确一些模糊地带的。提到网上合同效力，不能不提及成为中国首例证明“网上协议”具备同等法律效力的样板性案例国内第一起网站状告网民案件即易趣网诉用户刘某案。易趣网于2001年状告用户刘某违反网上公示的“服务协议”，多次使用网站提供的付费服务，发布有关个人出售商品的信息，却不肯缴纳相关费用。法院依法判决认可易趣网公布的“服务协议”具有法律效力，用户应受其约束，因此该用户的违反该服务协议的行为已经构成了违约行为，理应承担支付相关费用的不利法律后果。本案判决结果曾引来业界的大讨论，焦点即在于讨论网上合同效力问题。最后得出的普遍性意见是：市场经济是一个整体概念，而诚信原则是它的根本，网络经济中的诚信问题更显重要，但这只是老问题在新载体中的体现，而不必制订类似“网络法”这样的新法。传统法律的精髓就是“诚信”二字，这足以解决网络争端，本案本身就是成功一例。网上协议的过程和表现形式都是电子化的，属于典型的格式化合同，应当具有法律效力只要该协议中的诸多声明是合法、合理、有效的。虽然被告抗辩说易趣网的“服务协议”长达６７页，普通用户难以读完协议全文就按下“确认”键，但这不能成为网上协议不生效的障碍，更不能成为用户不遵从合同履行义务的抗辩理由。审理法院表示：“虽然没有任何先例可循，但这起诉讼仍有法可依，我们作出的判决对维护中国互联网及网上交易的法律秩序具有重大的里程碑意义。”这起诉讼案的审理证明：现有的法律一样适用于互联网上，网上交易与一般网下交易同样受到法律规范。现回到本案，关键的证据之一即是3721公司为提供网络实名服务而预先制定并在网站上公布的《网络实名注册规范》、《服务条款》等网上协议，根据亿房公司当时和3721公司在武汉代理商签订的合同，明确规定了：甲方即亿房公司同意并愿意遵守《网络实名服务条款》，甲方申请注册的实名应符合《网络实名注册规范》。而该等注册规范在有关条款里已经明确提示到：“网络实名注册中申请者不得注册其不拥有合法使用权的名称。鉴于3721无法对申请者提供的信息的真实性进行全面的审核，由此造成的争议解决，3721不承担任何法律责任。为了避免不必要的法律责任，特制订本复议规则。……网络实名注册的争议应通过事后的复议规则解决。任何人对他人已注册的网络实名产生异议时，均可向3721申请复议，并提供相关证明材料。3721将依照国家有关机构的相关规定和登记结果，确定该网络实名服务向谁提供，3721不就该名称在法律意义上的所有权归属问题进行判断。”尽管亿房公司抗辩说上述规范属于格式合同，是否具有法律约束力要受质疑。但合同法对有关格式合同的效力等问题已经作了详细的规定。并非是格式合同，其法律效力就要被否定，具体应针对该条款的情形作分析：只要没有违反现行法律法规强制性规定，并且并不存在合同无效或免责条款无效或“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”等情形的，法律还是要充分尊重当事人的意思自治，合同理所当然具有法律效力和强制执行力。对于3721这样提供网络实名服务的ISP，面对互联网上的不可知、不确定的海量信息，凡事作到前期的审核、防范，是难以在实践中作到的；而同时为充分利用和发挥互联网的快速、便捷、高效特性，则要求必须快速响应，否则将失去互联网的技术优势。服务的特殊性质决定了这样的特殊处理规则：注册相关性审查、提示申请者自行注意义务、以及事后复议机制来解决实名纠纷等等。并且，3721已经事先将有关规则全部张网上贴，在向代理商提供的标准定单及给客户发放的注册证书中统统作了重要提示：实名用户和3721要同时适用该系列规则。客户是在充分知晓该规则存在的前提下，才向3721申请的服务，因此这些规则是不容置疑要产生约束力的。结论是：网上合同、协议是受法律保护的一种合同形式。欲使网上合同、协议发生法律效力，务必注意的是：有明确记录表明，当事人各方都承诺受其约束，这是最前提的条件。其次，因为这种网上合同、协议，一般都是提供服务的一方预先拟订了的，很容易被对方抗辩为属于不具有约束力的格式条款，故起草方要注意依照有关法律法规，不得与强制性法律规范相冲突，更要注意对各方当事人的权利义务的设定符合公平精神。再有，因为网络的即时改变特性，就是注意对这种网上合同、协议的证据保全，以明确适用内容的前后一致性。3、商标权保护范畴长期以来，对因互联网的迅疾发展，所带来的对传统法律保护制度和观念的冲击问题，一直是业内人士争论不止的话题，一方坚决认为：网上的权利其实就是商标权等传统知识产权在网络上的延伸；另一方认为：网上的某些权利并非和现实当中已有权利完全对应，具体情况要具体分析对待。对权利的发现和充分保护，是法律追求的价值目标之一。但法律的另一重要价值即在于衡平和相关公众的义务关系上，任何权利都不能无限制扩大和滥用。在商标法律在我国已经有相对完善的制度情况下，我们对其诉求的法律保护，也是按照相应法律规定的，不是权利的周延的无限扩大，以至于扩大到普通网络搜索服务当中，并因此要求ISP承担严格责任。这样一来，导致的后果是：不适当地加重了ISP的责任，必然导致网络不可能获得积极发展的空间。亿房公司主张二被告侵犯了其商标专用权，但很明显的一点是：亿房公司注册的“亿房”文字加图形商标属38类的电信类，商标注册证核准其主要范围是电讯信息；电子信件；电子邮件；hr辅助信息和图像传送；hr辅助信息与图像传输；hr终端通讯；调制解调器出租；信息传输设备出租；信息传诵；信息传送设备的出租。而王俊的”亿房网“及与此对应的www.027house.com网站服务类别与亿房公司”亿房“注册商标的服务类别，存在明显的差别，不属于商标法所称的相同或者类似的服务。因此，被告王俊对“亿房网”实名的使用，明显缺乏构成侵犯商标专用权的事实基础。本案只所以吸引了众多媒体的眼光，是因为它引发了传统商标、互联网络等一系列的碰撞，到底如何认定商标的保护范畴？武汉中院的判决回答了这个问题。注意到的一个细节是：亿房公司在起诉时，曾以两被告共同侵害了其商标使用权、并同时构成不正当竞争行为，而进行的合并的诉讼请求。但这种基于一个侵权事实，产生了两种法律请求、两种法律责任的场合，属于法理上责任竞和的情形，当事人只能选择其一进行法律诉求保护，并在选择其一后就意味着放弃了另一种请求。判决的某些内容也体现了责任竞合时的处理原则。4、ISP的责任认定问题在本案中，因为原告主张按商标侵权进行追究两被告的责任，并因缺乏事实基础而被驳回。倘若确定被告人王俊的行为构成侵权，则如何确定网络服务商的责任问题？我们从不少其他类似案例结果中已经知道，一般是按过错责任来判定ISP的责任原则，即普遍观点认为：ISP一般不应对具体网络使用者的侵权行为承担法律责任，除非能证明该ISP的确存在故意串通行为。对此我们将不作深入探讨，以留待后续讨论中。以上是对一起当传统的商标权保护与网络实名这种网上服务相冲突时的判例分析，以明确其中涉及到的关于网络实名的服务性质等新型法律问题。期待来自业界的的讨论。1
