竞业禁止根据限制对象的不同可分为对劳动者的竞业禁止和对企业的竞业禁止。对劳动者的竞业禁止又可分为在职期间的竞业禁止和离职后的竞业禁止两种情况。本文主要探讨审理劳动者离职后的竞业禁止纠纷中遇到的问题。一契约自由与法院对竞业禁止协议审查的关系契约自由是当今调整民事、经济关系的基本准则之一。在大部分的民商事领域，“契约就是法律”，这体现了当事人在民事、经济活动中的意思自治，与世界经济的总体发展趋势一致。劳动者竞业禁止合同是用人单位通过合同的方式对劳动者就业权限的某种限制，本质系用人单位与劳动者之间的契约关系。但这种契约关系的特殊性在于对劳动者劳动权的限制，而劳动权是公民维系生存的基本人身权利，是宪法保障实施的公民基本权利。因此，为保护劳动者合法权益，法院可以利用国家审判权给予劳动者救济，审查竞业禁止合同的合理性、有效性，是否违反公共政策，是否有损公民的基本生活利益。同时，劳动者与用人单位在签订竞业禁止合同时，所处的地位并不完全平等。用人单位与劳动者在企业事务中是管理者与被管理者的关系，用人单位处于强势地位。劳动者为避免失去现时或潜在的劳动就业机会，往往违背真实意志迁就企业签订竞业禁止合同（当前这种情况尤其发生在有较大用工自由权的私营、三资等企业）。因此，竞业禁止协议具有不对等因素，“订立的合同很少是协商一致的产物，而是由对方一手操纵的”１。这有违真正意义上的意思自治原则。所以，在处理竞业禁止纠纷案件时，主要应把握以下几个原则：（一）要鼓励科技人员正常流动，促进科技文化的繁荣与发展。做到均衡企业与劳动者的合法利益，既要充分发挥科技人员的聪明才智，为社会多作贡献，又要保护企业正当的技术和经营信息，保障企业获得合法的垄断利益。认为，我国目前科技人员数量偏少，工作人员大多收入较低，主要还是应鼓励充分发挥科技人员的作用，适当限制竞业禁止。在不侵犯他人利益或不违背法律规定的情况下，最大限度地发挥劳动者掌握的技术和经验。（二）要注意保护企业商业秘密。在竞业禁止纠纷中，往往夹杂着对原用人单位商业秘密的侵犯。在这类案件中，一方面要加大保护企业商业秘密力度，对侵犯他人商业秘密的，要及时、公正地依法处理；另一方面要保障自由竞争、信息自由和劳动力的自由流动，更为重要的是，应在保护企业商业秘密和保障人才自由流动之间寻找到平衡点。（三）要适当注意保护劳动者利益。尤其我国目前劳动集体谈判制度尚处萌芽阶段，单个劳动者在劳动合同及其劳动报酬等的谈判中处于弱势，有必要适度向劳动者倾斜，恰当发挥司法杠杆的平衡作用。二竞业禁止纠纷审查的几个主要方面（一）合理补偿。用人单位给予劳动者合理补偿，是用人单位与劳动者签订离职竞业禁止协议生效的基本要件。一般来说，劳动者因不能从事自己擅长专业或所熟练的工作，收入或生活质量会不同程度降低。从公平角度出发，用人单位应当给予劳动者合理补偿，以适当弥补劳动者由于不能从事合同约定的工作所造成的损失。对于劳动者应得的补偿数额，会因每个劳动者和与用人单位情况的不同而不同。我们认为，在限制期限内给雇员的补偿不得低于国家或劳动者所在地方控制的最低生活费标准。这是最低极限的补偿费要求。这个标准仅针对工作技能较低、工资收入不高的那些劳动者。对于收入丰厚的高级管理及高级技术人员的补偿费，应将劳动者的工资收入作为基本的计算参照标准。 我们认为，平均年补偿费不得低于年工资总额的２／３，上限一般不予限制。但考虑到我国目前国有企业较多，要注意防止借竞业禁止为名大量侵吞国有资产。（二）限制范围。竞业禁止限制的主体范围不宜过宽。用人单位签订竞业禁止合同应当具有可保护利益。只有企业花费大量人力、物力所开发的商业秘密、商誉、经营效益、业务关系等，才是竞业禁止的动因。瑞士民法典第３４０条规定，雇主不能证明存在值得保护的利益的，该竞业禁止协议无效。目前，从审理的竞业禁止纠纷案件看，存在用人单位不论劳动者从事岗位、文化程度及其是否接触到企业商业秘密，一律签订竞业禁止协议的现象。这种做法使得企业对其利益不造成威胁和损害的人员给予了竞业禁止补偿，而且造成不必要的社会人才浪费，对劳动者来说也是不公平的。企业应当选择接触、了解或掌握企业商业秘密人员及其高级管理人员签订竞业禁止协议，达到保护企业核心秘密和经营利益的目的。对于只具有普通技能且未接触到用人单位商业秘密的劳动者签订的竞业禁止协议原则上无效。由于用人单位的竞业禁止要求造成低下层劳动者生活不恰当的困难且又无合理的竞业禁止理由的，亦当认定竞业禁止协议无效，如限制对象系残疾人或文化程度较低的人，除其熟悉的工作外，难以找到其它合适的工作。就是说，用人单位不能对劳动者竞业禁止限制作出合理解释的，竞业禁止合同无效。但是，法院对当事人竞业禁止理由的审查主要是形式审查，原告对限制作出合理解释并提供初步证据即可。（三）限制时间。可分三种情况：１、不超过三年。国外竞业禁止年限最长有五年的。目前国内基本达成最长不超过三年的共识２。以为，该期限是比较合理的。２、在高新技术领域不超过一年。在知识经济时代，知识与技术更新节奏加快，高新技术领域一年就会产生技术与产品的升级换代，因此，竞业禁止限制期限不宜过长。近期，美国第二巡回法院在Ｅａｒｔｈ Ｗｅｂ Ｉｎｃ．诉Ｍａｒｋ Ｓｃｈｌａｃｋ违反雇用合同和侵害其商业秘密一案中，援引１９９７年的ＤｏｕｂｌｅＣｌｉｃｋ Ｉｎｃ．诉 Ｈｅｎｄｅｒｓｏｎ 一案认为，网络产业发展迅速，相关竞业禁止条款期限不宜超过６个月；美国联邦巡回法院认为面对发展变化迅速且无地域限制的网络产业，一年期间的约定过长。该法院最后以原告限制被告在工作期间接触机密资料和雇用合同中竞业禁止条款不合理为由，判决驳回原告禁令主张３。从国外判例看，竞业禁止期限有缩短趋势。目前，国内更替周期短的高新技术竞业禁止期限可以考虑一年。３、在特殊情况下，竞业禁止可以不受时间限制。只有劳动者接触到用人单位核心商业秘密，而且该秘密系用人单位重点保护的、具有重大利益的商业机密，如果该秘密泄露会给用人单位造成重大损失时，用人单位才可以与劳动者签订长期或终身的竞业禁止合同。并且，用人单位应给劳动者在竞业禁止期间优厚的待遇，保障劳动者能够过上宽裕的生活。如可口可乐公司可以与掌握可乐配方的劳动者签订这种合同。但这只是少数特例。三应注意的几个问题（一）劳动或事实劳动关系认定。由于劳动者明知自己与原用人单位签订有竞业禁止协议，所以，劳动者再就业时往往采取谨慎的态度。即便劳动者离职后从事了竞业禁止行为，一般也采取隐蔽或半隐蔽方式进行。原用人单位较难提供劳动者与新用人单位建立劳动关系的证据，尤其是如果新用人单位明知劳动者签订有竞业禁止协议，新用人单位可能会采取一些违规做法，如不签劳动合同，不缴纳“三金”等。鉴于这种客观情况，法院确定劳动者是否与新用人单位建立劳动关系，一方面要严格按照合同约定内容确定劳动者是否违约，另一方面在原用人单位提供了一定证据后，要合理分担举证责任。如上海二中院审理的原告上海福嘉宝饰有限公司诉被告谈国华、被告上海华宏光学制品有限公司不正当竞争纠纷案中，原告提供了谈国华作为华宏公司设计师出国参加商务活动的“出国登记表”，但未能提供谈国华与新用人单位的劳动合同、缴纳“三金”证据，在被告未能作出合理解释的情况下，法院确定谈国华违反了竞业禁止的约定。由于竞业禁止案件往往涉及劳动或事实劳动关系的认定，而该事实认定专业性较强，所以，建议该类案件审理可以考虑跨庭约请有劳动争议审理经验的法官参加合议庭，保障案件及时、准确、公正审理。（二）补偿费认定。实践中，要注意两种情况：１、名义上有较高的补偿，劳动者实际没有得到补偿。如上海市二中院审理的原告上海中易咨询服务有限公司诉被告王剑峰、宋克林和上海法福贸易有限公司等不正当竞争纠纷一案，原告与王剑峰、宋克林工作过程中签订的保密协议约定：“员工在合同期满、解除或终止之后三年内，不得从事与本企业业务竞争的任何业务活动。企业在向员工每月发放规定报酬中的２０％作为保密款项。”但实际上王剑峰和宋克林签订协议前后实际领到的固定报酬均分别为１５００元和３５００元。原告签订这份协议表面上是给王剑峰、宋克林相应的补偿，但王剑峰和宋克林并没有真正从该协议的签订中得到补偿。所以，法院认定，该行为系规避法律行为，当事人签订竞业禁止协议无效。有观点认为，劳动者实际收入未增加，可以视为用人单位对劳动者工资的调整，就是说，劳动者工资降低，增加了补偿费。以为，降低劳动者工资应当明示，否则，在没有其他合理根据的情况下，则侵犯了劳动者的合法利益。２、补偿不充分。从目前法院受理的案件看，绝大多数用人单位通过在每月工资中发放一定数额或比例的费用作为竞业禁止补偿费。这种支付方式涉及劳动者实际领到的补偿费是否充分。有些劳动者在签订竞业禁止协议不久就离开了原单位，实际上领到的补偿费微乎其微或数额不多。以为，单从支付方式本身很难判断是否有合理对价，关键要从劳动者自用人单位实际获得的累计补偿额判断。如果法院断定劳动者领到的补偿额过少，应当认定竞业协议或条款无效。如果劳动者在职期间补偿不够的，用人单位可以在劳动者离开单位时一次性追加补偿费。如该追加的补偿费加上原支付的数额达到合理对价的，则应认定竞业禁止协议有效。（三）新用人单位的责任。在竞业禁止纠纷案件中，新用人单位的责任应区分三种情况：１、劳动者仅违反竞业禁止约定，新用人单位如果不知道劳动者与原单位签订有竞业禁止协议的，新用人单位因无过错不应承担竞业禁止责任。２、劳动者仅违反竞业禁止约定，新用人单位若应知或明知劳动者与原用人单位签有竞业禁止协议而仍然与劳动者建立劳动关系的，新用人单位应当承担有关竞业禁止的连带责任。尤其是故意引诱他人违约的用人单位如果完全不负责任，确实也不利于规范劳动用工制度，不利于建立健康的市场秩序。目前，国内企业用工制度处于发展阶段，如何利用司法审判的杠杆作用引导企业规范、合法用工是值得研究的课题。３、劳动者因违反竞业禁止约定侵犯原用人单位商业秘密的情况。这种情况新用人单位不论是否知道劳动者违反了与原单位的竞业禁止约定，都已经构成了侵权，违反竞业禁止成为侵权必要的程序或手段，因此，新用人单位和劳动者应连带承担包括竞业禁止责任在内的侵权责任。（四）对违约金的审查。原则上，竞业禁止违约金的数额应当尊重当事人的意思自治。劳动者一旦构成竞业禁止违约，劳动者应当受合同约束，承担相应的违约责任。但如果约定违约金数额明显不合理，而且使得劳动者的生活受到严重影响的，法院可以判决予以调整，即根据公平原则适当降低劳动者应承当的数额。□注释：１ 见姚辉着《民法的精神》，法律出版社１９９９年１月版第１２９页。２ 《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》、国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》及其珠海有关条例均规定竞业禁止最长不超过三年。３ 见ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎａｉｐｒｌａｗ．ｃｏｍ／ｗｇｆｚ４．ｈｔｍ，外国法制：《美国联邦法院判决网络业从业竞争要有规格》一文。【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
