一危言正听说专利入世前夕，在北京曾经召开过一次题为《入世之后，化工行业路在何方》的hr。会上，一位资深的老专家对hr的命题提出质疑：“‘路在何方’的说法是不是太悲观了？”。作为会议的主持人和组织者之一，老专家的声音至今在我脑海中盘旋。最近，海尔集团总裁张瑞敏将“居安思危”这个成语移动了一个字、改了一个字，成了“居危思进”。 “居危”是不是危言耸听？不，这恰恰是危言正听。“居危”正是对中国在专利领域中目前所处地位的一个客观、正确、清醒的论断。下面，让我们引用数据说明“居危”状态以下是几组国家知识产权局公布的最基本的统计数据：从１９８５年４月１日（中国专利法开始实施日）到２００１年１２月３１日，１）中国专利授权总数为７５０ ６３７件，发明专利为７７ ４２６件。其中，中国人的发明专利（包括台、港、澳在内）为３１ １４０件，仅占发明专利总数的４０％，外国人的发明专利占６０％。２）中国专利申请的总数为１ ３７０ ０１０件，发明专利申请为３９０ ０２４件。其中，中国人的发明专利申请（包括台、港、澳）为１８６ ９０４件，占发明专利申请总数的４８％，外国人的发明专利申请为５２％。显然，直到，在中国的发明专利中，外国人明显占优势。如果按发明专利平均的审查周期３年计算，今后两三年内，外国人在发明专利中仍将保持优势。如果再进一步将外国人发明专利所占据的领域和中国人的发明领域做一对比，几乎在所有高科技领域，包括hr、电子、化工、航天．．．．．． 外国人的专利都远远超过我们。如果从发明专利申请文件相比：从篇幅的薄厚上看，中国的发明专利申请文件大多不过几页纸，十几页的已属少见了，而外国的几十页，几百页是司空见惯的；从权利要求所涵盖的范围看，我们权利要求的保护范围大多仅仅是一个孤立的点，而外国人的一篇专利的权利保护范围很多都可用“跑马圈地”来概括。如果我们再将同一技术领域的中外专利进行比较，也可以发现：就一个领域的技术而言，中国人的专利大多是孤立、零碎的一个或几个申请，而外国人的专利往往由一系列的申请形成了网络。以上的事实已经非常清楚地证明了， “居危”是当前中国专利领域不争的事实，“居危”应是我们宣传专利意识的重点。 “居危”也一定会是我们每个单位在认真进行了本领域专利文献调研后得出的结论。二“突出重围”再“跑马”在市场经济统领世界竞争的大环境中，专利领域历来是一个不见硝烟的战场。它往往伴随着一个企业的兴衰存亡；而且由于专利这种财产权与有形财产有着不同的无形性和不确定性，它的作用往往容易被人忽视。自专利进入中国以后，“跑马圈地”是国内不少人士常常慷慨激昂说的四个字。不错，在专利申请中，确有“跑马圈地”的成功先例。然而，就目前外国人进入中国专利的现状而言，还有多少一马平川的“土地”可以任我们纵横驰骋去“圈”呢？不能说没有，但就目前来说，外国人给我们留下的地盘是不多的。的是他们细心编织的密密麻麻的专利网，是他们竭力构筑的层层叠叠的专利技术壁垒，是他们用专利在中国埋下的一个又一个“地雷”。跨跃时空、从科技发展的未来看，中国人在专利的领地上不是没有“跑马圈地”、再创辉煌的可能。就目前而言，在个别领域，也不是绝对没有成片的空地待我们去发现。但对大多数企事业单位而言，目前更现实、更紧迫的应当是先学会“在夹缝中生存”，进而再“突出重围”去发展。再退一步讲，我们暂时不能跑马圈地，可起码别踩上地雷。当企业要创新出新产品，特别是该产品可能更新替代市场上别人产品的时候，如果事先不作全面的专利检索，不进行法律上的侵权分析，最后非但一分钱赚不到，赔得倾家荡产也是不足为奇的。三敢问路在何方认清我们存在的真实状态后，问题又回到了这里——路在何方？下面是一些基本思路供企业参考：１． 摆正位置专利工作在企业中应处于一个什么样的位置？国外企业的专利部门一般是直属于总裁的一个要害管理部门。其地位和人员配置，高于其它业务管理部门。我国的一些高科技民营企业，如海尔集团、联想集团、华为集团、哈慈集团等，其专利（或知识产权）管理部门也是如此。但在许多国企中，专利管理部门的地位往往达不到这个高度。除了体制、机制的原因以外，恐怕是一些国企领导对“居危”缺乏切身感受，他们还认识不到专利是企业今后生存和发展的一条生命线。２． 知已知彼，重在知彼利用现代信息网络技术，对本企业技术领域作全面的专利检索，建立和发展本企业的专利hr和和专利分析系统，应当是企业创新管理的基础工作。３．怎样“突出重围”首先，在全面检索专利文献的基础上，找出本企业技术创新生存的空间。（１）如果确有空间，可考虑申请原创性专利，并可以按跑马圈地的思路，尽可能扩大保护范围。即要在合理范围之内扩大保护范围，过大则会侵犯他人专利或进入公有领域技术，导致得不到授权，或授权后被宣告无效，或在日后诉讼中埋下隐患；过小则损失了自己原本可以合理扩大的地盘，给别人留下了可以逃脱侵权或者反过来限制自己的把柄。（２）如果看似没有空间，自己的技术和产品已经落在别人的专利保护范围之内，也还有两种考虑：Ａ、首先看是否可以找出对方专利范围内更为优选的小范围，这个更优选的小范围是对方专利没有专门具体说明，并且较之其公开的内容有更突出的效果。这有可能形成新的专利。Ｂ、对方是产品的发明，我们有没有可能就该产品申请一种新的制造方法专利。这些就是所谓的优选发明，这种优选专利可以改变我们完全被动的局面：一方面它的实施要得到对方的许可，反之对方实施我们的优选专利也要得到我们的许可。这就是所谓的“交叉许可”。（３）如果确实没有空间，对方的专利已经是针插不进、水泼不入，而我们又一定要使用其专利技术，那当然只好去谈许可条件了。这时我们一是要核定它真实的法律状态，看看它专利的有效期有多长。如果一两年就到期我们就可以考虑是否再等一两年，或者把许可费尽量压低。４． 强调 “两个凡是”的程序（１）凡是在科研立项、新产品开发研究立项之前，都必须进行一次系统全面的专利文献和非专利文献的规范检索。这样做在技术上我们可以一步到位地站在该领域的前沿。在投资决策上可以使我们从一开始就处在“知彼”的位置，避免投资决策失误及陷入后来的法律纠纷。（２）凡是在准备实施的产品和技术之前，都要进行专利“侵权分析”。这里“实施”的概念包括生产、使用、销售（甚至包括许诺销售）、进口；准备实施的地域范围也就是要进行专利“侵权分析”的范围：在国内实施就要进行中国专利检索分析，在国外实施就要进行该实施国的专利检索分析。侵权分析是尚未引起国人足够重视的一个非常重要的观念和措施。未来的实践一定会证明：凡是没有这个观念、在新产品新技术推向市场之前不做“侵权分析”的企业，踏响地雷、毁伤自己将是不可避免的后果。早在１９８５年４月起，中国专利的领地已经和世界“接轨”，蜂拥而入的外国人的中国专利已布满、渗透到我们的各个技术领域了。，在我们自己的国土上、自己的家里实施也许确实是自己开发出来的产品和技术，就可能存在侵犯外国人专利权的风险。这就是现实。侵权分析，正在成为每个企事业单位知识产权管理部门的一项举足轻重的日常工作，同时也必将成为专利代理机构和有能力的律师事务所的一项新的热门业务。５． 不图虚名，重在得利申请专利为了什么？美国总统林肯有一句名言：“专利制度就是给（人类的）智慧之火添加以利益之油。”利益机制、利益杠杆是专利制度的灵魂。令人遗撼的是，至今不少国企业的管理者们还是热衷于专利的“名”，而忽视了专利的“利”。（１）专利的数量和内涵的关系。专利数量是衡量企业实力的因素之一。有人说没有一定的数量就没有一定的质量，这话看似放之四海而皆准，但是经不起具体的分析。特别是在中国专利还包含着实用新型和外观设计的内容时，片面的数量常常是会给人造成错觉和误导的。一百个既不能使企业赢利、又不能限制竞争对手的潜在能力的专利，和一个能给企业带来哪怕不多利益的专利相比，我们要“１００”还是要“１”呢？２申请中国专利和申请外国专利的关系一件好产品或好技术，只申请并得到了中国专利却没有申请外国专利，它的后果是什么？其后果就是：在中国管辖的行政区域内，它得到了独占权，但是在除此之外的全世界范围它却成为任何人可以无偿使用的产品和技术。用现实的市场经济眼光看，这是白白丧失了对全世界市场的独占权。如果真的是一项很有价值的专利，那么这种损失何止价值连城呢？这惨痛的损失过去我们经历得太多了，比如震惊世界的杂交水稻技术，比如绝对世界第一的抗疟疾药物．．．．．．。当然，困扰着我们的国企的一个非常现实的问题是申请外国专利的高额经费问题。是的，目前申请一个中国专利大约是５ ０００－６ ０００元人民币，而申请一个外国专利大约要５万人民币。举例来说，仅仅一项发明如果要在２０个国家申请专利，大约就要１００万元人民币。这刚好等于北京市政府全年用来资助北京企事业单位申请专利的全部经费。怎么办？当然有时候也可以采取不申请专利，用其它办法保护的办法（后面还要讲到）。还有一种选择，那就是和别人合作，包括与外国人合作。这方面，国内也不乏成功的经验，比如中石化北京化工研究院的一个催化剂专利、军事医学科学院的一个药物专利都分别为我国赢得以千万美元计的利益。（３）申请专利和不申请专利的关系有些产品，有些技术以不申请专利为好。比如上面说到的只申请中国专利而失去全世界市场的情况，权衡利弊得失后又一时找不到合作伙伴，不妨先作为技术秘密保护起来再说。当然，能够作为技术秘密保护的产品应当具备两个基本的条件：一是该产品别人极难用反向工程剖析出来；二是该产品有严格有效的保密措施，不会发生人为泄密的情况。可口可乐的配方就是这方面最成功的典范。因此，不是什么产品和技术都以申请专利为好，也不是申请数量越多越好。６． 破“壁垒”、反“圈地”大有作为如果我们的产品和技术确实落入了某项有效的外国专利范围之内，我们还有一条路，那就是在相应的主题上扩大检索范围，特别是去检索更早期的专利文献和非专利文献，看一看在该专利申请日之前是否有相同或近似的专利或非专利文献公开在先。如果我们有幸得到，那我们又可以变被动为主动，或者去无效对方的专利，或者起码可以增加我们谈判的筹码。正如世界上的一切事物一样，外国人在中国专利领域造就的“专利壁垒”、和“跑马圈地”同样具有两重性。特别是在实施专利法初期，当有些外国人在中国专利领域“跑马圈地”、并且一些中国专利局审查员由于经验不足而缺乏应对措施时，这样的专利和专利申请是有相当数量的。因此，在这种情况下，我们不但能够突出重围、冲破壁垒，还可以反戈一击，甚至置对方于死地。用专利术语说，就是可以使对方的专利权“无效”或者 “部分无效”。还有很多很多的办法，还有很多很多的路径。只要我们不回避现实、不惧怕艰辛，每个企业的路，都在自己的脚下。□【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
