商业秘密作为一种权利首先被规定在《与贸易有关的知识产权协议》ＴＲＩＰＳ协议中，而在此前的知识产权国际公约中，其均被作为一种行为规定的。随着我国入世的临近，借鉴ＴＲＩＰＳ协议以及别国商业秘密法中关于商业秘密的规定，对于完善我国商业秘密立法，强化商业秘密保护，加快与世界商业秘密保护水平接轨，促进先进科学技术的交流，无疑有着现实和深远的意义。美国的商业秘密立法和保护水平代表着世界的最高水平，而我国目前尚无一部完整独立的商业秘密法，因此，对两国商业秘密保护进行比较研究是一种迫切而现实的需要，这种比较研究除了对现实的重要意义外，其也有着不可低估的理论价值。一、商业秘密立法的比较由于法律传统的影响，中美两国在法治理念、立法技术上均存在明显的差异。美国是典型的英美法系国家，而中国的法律更接近于大陆法系，因而英美法系与大陆法系的区别，如判例法和成文法在法律渊源上的区别，在两国的商业秘密法中也得到了同样的体现。美国的商业秘密法主要由普通法调整，它主要由判例法来体现，遵循判例拘束原则。自从１８６８年Ｐｅａｂｏｄｙ ｖ．Ｎｏｒｆｏｌｋ案确立商业秘密保护以来，美国商业秘密法的一些重要原则的确立和发展均由一系列判例来完成的。美国商业秘密法也有成文法的规范，在成文法方面，主要是《统一商业秘密法》Ｕｎｉｆｏｒｍ Ｔｒａｄｅ Ｓｅｃｒｅｔｓ Ａｃｔ，该法是除普通法外的第二个重要的法律渊源，但该法仅为示范法，只有为各州所采用，才具有法律效力。迄今为止，该法已为美国４０个州所采纳。除判例、成文法之外，还有一种特殊的美国习惯法形式——《侵权行为法第一次重述》Ｔｈｅ Ｆｉｒｓｔ Ｒｅｓｔａｔｅｍｅｎｔ ｏｆ Ｔｏｒｔｓ１９３９，它是美国法律学会在判例法的基础上整理归纳出的重要法律原则，对商业秘密有关问题作了专章规定。该文件虽非法典，但却广为法院采用，具有事实上的约束力，至今在司法实务中仍具有重要的参考价值。１９７８年修订第二版时，有关商业秘密的规范随“不正当竞争及交易规范”一编全部删除，但美国联邦上诉法院和少数未采纳《统一商业秘密法》的州仍适用《侵权行为法第一次重述》的规定。１９９５年美国法律学会发布的《美国法律重述第三版反不正当竞争法》在其以“商业价值的侵占”为标题的第四章中专设第二部分，规定了商业秘密问题。中国有关商业秘密的规定主要体现在《反不正当竞争法》中。由于中国是成文法国家，不承认判例的法律效力，所以判例在中国不构成商业秘密法的法律渊源，但判例事实上的约束力是存在的，如最高人民法院定期在其出版的公报上刊登的案例对下级法院的审判明显具有约束力，因而在研究中国商业秘密法时不可忽视这一点。除了法律渊源的区别外，两国商业秘密法调整手段也是不同的。美国通过判例建立起一整套商业秘密法的原则和规范，并由侵权法重述和成文法来补充和完善，使得美国法院在处理商业秘密案件时能够直接适用相关法律，采用直接调整方式。中国由于缺乏一部独立的商业秘密法来调整商业秘密的相关问题，使得中国法院在处理商业秘密案件时只能适用《民法通则》、《反不正当竞争法》。由于《反不正当竞争法》只对商业秘密的定义、商业秘密的侵权形态作了规定，但对商业秘密所指的技术信息和经营信息包含哪些内容未予明确规定，而且对商业秘密侵权的救济方式除规定了损失赔偿外，对其他救济方式未作规定，因此使得法院在审理商业秘密侵权案件时，不得不适用《民法通则》来弥补《反不正当竞争法》的不足。在中国进行商业秘密立法时，应当注意吸收美国商业秘密法中的适合我国国情的规定，制定一部完整的商业秘密法，并承认判例在弥补成文法不足方面的作用。二、商业秘密构成要件之比较在美国对于什么是商业秘密，目前为止尚无一个被普遍接受的定义。《侵权行为法第一次重述》中将商业秘密表述为：“指商业活动中使用的各种配方、图案、设计和资料索引。商业秘密所有人与不知道或不使用它的竞争对手相比，处于更有利的地位，它可以是某一化学配方，一道制造、处理、贮存材料的程序，一部机器或其他设计的图形，或客户名单。它不同于商业领域里其他的秘密情报……它不是商业活动中单一的与别的事情没有联系的简单的情报”。《统一商业秘密法》将商业秘密定义为：“特定信息包括配方、样式、产品、程序、设计、方法、技术或工艺等，该信息１是由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且不采用不正当手段不能获得，因此具有实际或潜在的独立经济价值；２是在特定情势下已尽合理保密努力的对象”。《美国法律重述第三版反不正当竞争法》则将商业秘密概括为：“指任何可用于工商经营的信息，其有足够的价值和秘密性，使相对于他人产生现实或潜在的经济优势。”在美国商业秘密法中，尽管对商业秘密的表述有所不同，但在商业秘密的构成要件上是一致的。商业秘密应当具备三个构成要件，即秘密性、价值性和保密性。所谓秘密性，是指除商业秘密持有者外，尚未被其他人掌握，如果一个商业秘密可以通过反向工程的方式很容易被发现，那就不能认定为商业秘密，但如果该秘密只有通过长时间的分析才能发现，则应认定是商业秘密，因为该秘密使那些知道它的人取得了时间优势。在美国的判例中，对价值性的判断并不要求商业秘密是否已经在实际中被成功付诸实施，而主要看是否存在着该商业秘密成功付诸实施的可能性，以及实施该商业秘密是否会产生直接有害作用。对合理的保密措施，美国普通法的判例原则认为，在市场上出售含有商业秘密的产品的多种行为，都可能导致商业秘密失去保密性。美国认为合理的保护措施应包括：１已接近商业秘密的人员限制在极少数；２利用物质障碍使非经授权人许可的人不能获取任何关于商业秘密的知识；３在可行的情况下，限定雇员只接触商业秘密的一部分；４对所有涉及商业秘密的文件，都用表示秘密等级的符号一一标出；５要求保管商业秘密文件的人员采取妥善的保护措施；６要求有必要得知商业秘密的第三人签订适当的保密合同；７对接触过商业秘密又即将解职的雇员进行退出检查。１在中国，对于什么是商业秘密争议不大，《反不正当竞争法》第十条第三款对商业秘密作出了明确的定义，即商业秘密是指不为公众知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在中国的立法中，商业秘密应当具备四个构成要件，即秘密性、价值性、实用性和保密性。秘密性是指有关的信息不为公众所知悉，即该信息不能从公开渠道直接获得，这里的秘密性只是相对的，而并没有绝对性要求；国家工商hr总局在其颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第２条第３款中将价值性与实用性诠释为：“是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或者竞争优势”；保密性的要求在《反不正当竞争法》中被表述为：“经权利人采取保密措施”；在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中表述为：“订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。”由此可以看出，中美两国由于对商业秘密的定义存在差异，因此商业秘密的构成要件也有所不同，主要表现为中国的商业秘密的构成，必须是相关的技术信息和经营信息具有实用性，而这一点在美国并不是一个必备要件。美国商业秘密指的信息不仅包括积极信息如配方、工艺流程、客户名单等，而且包括消极信息如失败的试验记录。按照前述国家工商局规章的解释，实用性是指该信息具有确定的可应用性。这一定义实质上将商业秘密的信息圈定在积极信息这一范畴，而排斥了消极信息如失败的试验记录等成为商业秘密的可能性。三、商业秘密侵权救济方式之比较美国《侵权行为法第一次重述》第７５７条、《统一商业秘密法》第２条、第３条以及一系列判例都对侵害商业秘密行为的法律救济作出了规定，归纳起来为一种途径、两种方式。一种途径是指在美国商业秘密法中，对侵害商业秘密行为的法律救济只规定了司法救济；两种方式是指商业秘密权利人对侵害商业秘密的行为可以请求禁令救济和损害赔偿。在美国的商业秘密诉讼中，禁令一般采取法庭发布命令的形式，禁止被告使用或向他人披露商业秘密，以及责令被告向原告返还或销毁包含有商业秘密的任何文件的全部复印件。按照《统一商业秘密法》的规定，不管是实际发生的侵害还是有侵害的危险，都可以请求法庭发布禁令。对商业秘密权利人来说，禁令是使其避免失去竞争优势特别适合的一种方法，尤其在被告用不正当手段获得商业秘密而尚未披露或使用，或者被告威胁要违反对商业秘密的义务的情形下，禁令救济是唯一合适的救济。美国的禁令制度非常复杂，它的复杂性体现在适用的条件、适用的范围以及类型上。在《美国法律重述第三版反不正当竞争法》第４４节中规定了禁令适用的条件和范围的要素，即下达禁令的前提条件是为防止对他人商业秘密的连续侵占或侵占威胁；而决定禁令是否适当和禁令的范围，则应比较、鉴别案件所有的要素，这些要素主要包括：ａ所保护利益的性质；ｂ侵占的性质和程度；ｃ禁令和其他救济，对原告的救济程度；ｄ如果下达禁令，可能对被告合法利益造成的损害，和不下达禁令，可能对原告的合法利益造成的损害；ｅ第三人和公众的利益；ｆ原告在提起诉讼或主张权利的其他方面，有否不合理的拖延；ｇ原告在本案中有否不当；以及ｈ拟定和实施禁令的可行性。禁令从类型上分为三种，即临时禁令、初步禁令和终局禁令。临时禁令与初步禁令两者在将现状维持在不当行为发生前的状态直到诉讼开始这一目的是相同的，两者的区别在于时间的长短上，临时禁令由原告在起诉时提出请求，在大多数法庭中一般不能超过１０天，换言之，如果法庭发出临时禁令，一般要在１０天之内得到初步禁令的请求。初步禁令可持续到法庭开始进行实质性审理。终局禁令则是在判决后正式发布的禁令。在禁令制度中还有一个关键问题，就是禁令的期限，这是针对终局禁令而言的。在一般情况下，禁令救济仅应延伸至被告用正当手段可以获得有关信息的时间点。美国判例法上确定的温斯顿原则确定的禁令期间为：“被告不使用原告的商业秘密，而以反向工程或独立发现的合法手段取得商业秘密所需要的时间”，或者“原告能够维持其竞争优势的‘领先时间’ｌｅａｄｔｉｍｅ”。《统一商业秘密法》第２条即采纳了该原则。２只有在为消除被告的领先时间，或为消除侵占所产生的不正当优势，超过这一时间点的救济者是合理的。禁令超过限度会限制合法竞争，损害公共利益。对商业秘密侵权的第二种救济方式是损害赔偿，在美国商业秘密法中对损害赔偿规定了几种计算依据：１补偿性损害赔偿，包括侵占造成的实际损失和不在实际损失之内的侵占导致被告的不当得利；２惩罚性赔偿，即如果存在故意或恶意侵占，法院可责令被告支付不超过上款中任何赔偿二倍的附加赔偿；３合理的使用费，《统一商业秘密法》第２条第２款规定，在例外情况下，可替代禁令对未来使用附加条件，在本应禁止使用的期限内，令使用人支付合理的使用费。例外情况包括但不限于：在获知或应有理由获知侵占之前，状态产生实质性和有害性的变化，使禁令失去公平。特别需要指出的是，在《统一商业秘密法》中，关于律师费用的规定是比较特别的，该条规定，如果ｉ侵占的指控出于恶意，ｉｉ提出取消禁令请求或拒绝执行禁令出于恶意，或ｉｉｉ存在故意或恶意侵占，法院可责令向胜诉一方支付其律师费用。在中国的反不正当竞争法中，对侵害商业秘密行为的法律救济规定了两种途径，即行政救济和司法救济。行政救济的方式主要是行政监督检查部门责令侵权人停止侵权行为，并可以根据情节处以１０，０００元以上２００，０００元以下的罚款。司法救济的方式主要是损害赔偿，赔偿的计算方法有两种：被侵权人因侵权行为而遭受的损失或者侵权人因实施侵权行为所获得的利润。不管采用何种计算方法，权利人还可以请求被告赔偿其因调查被告的侵权行为所支付的合理费用。与美国法中规定不同的是，在法院判决停止侵害前，原告无法行使禁止被告披露或使用其商业秘密的权利，法院最多根据原告的请求采取证据保全措施，但无法象美国法院那样通过发布禁令来禁止被告披露或使用原告的商业秘密。在赔偿上，只有补偿性赔偿规定，而无惩罚性赔偿的规定。因而在商业秘密侵权纠纷中，被告对其侵权行为所付出的代价远比其获取的利益为小，这不能不说是近年来商业秘密侵权纠纷急剧上升的原因。四、结 语综上所述，美国的商业秘密立法体系完备，保护水平较高，而且在实际操作中也利于实现对商业秘密权利人保护的法律目标。在中国正在进行的商业秘密立法中注意借鉴、吸收反映了市场经济共同规律的立法技术、法律规范，尤其是美国商业秘密立法中的先进之处，籍此制定出一部与世界商业秘密保护水平一致、科学完备的商业秘密法。注释：１． 唐海滨主编：《美国是如何保护商业秘密的》，法律出版社１９９９年版，第３３－３４页２． 孔祥俊着：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社１９９９年版，第３３８页３． 本文有关《侵权行为法第一次重述》、《统一商业秘密法》、《美国法律重述第三版反不正当竞争法》条文的引述，均引自张玉瑞着《商业秘密法》【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
