最高人民法院段立红五、人民法院对诉前停止侵犯专利权行为申请的审查本司法解释第三条、第四条从申请人提出申请的角度，规定了申请应当符合的条件，第十条、第十一条则是从人民法院对申请进行审查的角度，规定了对停止侵权行为裁定的复议程序。由于该项措施在大部分情况下是依据单方申请和提供的证据材料而作出，重在体现及时、快捷、有效地制止侵权行为的特点，体现加大知识产权司法保护的力度。同时也要结合我国实际国情，特别是专利法规定对实用新型和外观设计专利不进行实质审查，防止专利权人滥用诉讼权利。在对裁定进行复议的程序中，规定更加详细的审查内容，特别是要求人民法院考虑被申请人的抗辩理由和社会公共利益因素，也符合ＴＲＩＰＳ协议的要求，并且与其他国家对该项临时措施的执行标准是一致的。本司法解释第十一条规定了人民法院对当事人提出的复议申请应当从以下方面进行审查：（一）被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯专利权；（二）不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；（三）申请人提供担保的情况；（四）责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。关于审查被申请人正在实施或者即将实施的行为是否构成侵犯专利权，并不是在实体审理前就对在此之后提起的专利侵权案件的最终结果作出判断，而是要求人民法院依据双方当事人提供的指控侵权和提出抗辩的证据进行审查，作出专利侵权胜诉可能性的初步判断。在德国、美国等专利制度发达的国家，法院在作出是否准予临时禁令措施时，都要考虑原告胜诉可能性。美国联邦巡回上诉法院１９９９年审理的Ｖｅｈｉｃｕｌａｒ Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｉｅｓ Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ诉Ｔｉｔａｎ Ｗｈｅｅｌ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｉｎｃ一案中，有关专利涉及一种差分器，专利权人在一审法院提起侵权诉讼并提出了临时禁令的申请，并仅将侵权争辩限于等同物原则侵权。联邦巡回上诉法院认为，作为申请的提出方，专利权人是否有资格获得临时禁令需要考虑四个因素：１、依据实体内容获得胜诉的可能性；２、如果不发出临时禁令将会造成不可弥补的损失；３、权衡临时禁令的发出与否对双方损害的程度，是否对专利权人损害更大；４、该临时禁令对公共利益的影响。要获得临时禁令，专利权人必须证明前两个因素，即胜诉的可能性和无可弥补的损失。要证明胜诉的可能性，专利权人必须证明：１、被控侵权人侵犯专利可能成立；２、其侵权诉讼请求能承受得住被控侵权人对专利的有效性和可实施性的挑战。一审法院准予了原告临时禁令的申请，但是上诉法院在考虑了是否构成等同侵权后，认为一审法院在胜诉可能性上的裁决是错误的，撤销了临时禁令并发回重审。从上述判例可以看出，美国联邦巡回上诉法院法官在审理原告提出的临时禁令的申请过程中，在判断原告胜诉的可能性时，不仅要考虑是否构成字面侵权，而且考虑是否构成等同替换。关于如何理解“不停止侵犯专利权的行为将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害”也是执行这项措施中的一个难点。２００１年２月１４日美国联邦巡回上诉法院对ＡＭＡＺＯＮ．ＣＯＭＩＮＣ诉ＢＡＲＮＥＳＡＮＤＮＯＢＬＥ．ＣＯＭＩＮＣ． ａｎｄ ＢＡＲＮＥＳＡＮＤＮＯＢＬＥ．ＣＯＭＬＬＣ侵犯专利权一案作出裁决。本案一审法院根据原告的申请，准予要求被告停止侵权的临时禁令。被告巴恩斯网络公司不服，提出上诉。在该案上诉判决中，美国联邦巡回上诉法院对“难以弥补的损害”解释为，当专利的有效性非常清楚，而且专利侵权确定的情况下，就可以认为是“难以弥补的损害“。我国的专利法律制度中人民法院在审理专利侵权案件时不能对专利的有效性直接作出判定，并且我国专利法规定对实用新型专利和外观设计专利不进行实质审查，因此，人民法院在受理这两类专利权人提出的诉前停止侵犯专利权行为的申请时，更应当特别慎重，不仅要求实用新型专利权人提交检索报告，而且法院要对专利技术与被控侵权产品的技术特征对比文件和被申请人使用公知技术抗辩的理由予以审查，确保这项措施的正确实施。六、如何确定申请诉前停止侵权行为措施的担保ＴＲＩＰＳ协议第３节第５０条第３规定：司法当局应有权要求临时措施之请求的申请人提供任何可以合法获得的证据，以使该当局自己即足以确认该申请人系权利持有人，确认其权利正在被侵犯或侵权活动发生在即，该当局还应有权责令申请人提供足以保护被告和防止申请人滥用权利的诉讼保证金，或提供与之相当的担保。其他国家在执行临时禁令措施时，也要求申请人提供符合条件的担保。可见，申请人申请临时措施，提供担保是必须的。我国专利法第六十一条第二款规定，处理该项申请，适用民事诉讼法第九十三条至九十六条和第九十九条规定。但是上述条款都是针对财产保全措施，没有对停止有关行为如何确定担保数额和方式作出规定。与财产保全不同，法院责令被申请人停止有关行为，没有可以直接援引的担保数额计算标准。本司法解释在规定担保的金额问题上，规定了要考虑几种因素，也可以根据案件的不同情况确定具体的担保金额。例如，如果申请人要求被申请人停止许诺销售、销售或者进口行为，则应当考虑所涉及产品的销售收入，以及合理的仓储、保管费用；如果申请人要求停止使用、制造行为，则应当考虑一旦申请错误可能给被申请人造成的损失，以及人员工资等合理费用支出。考虑到审判实践中采取停止侵犯专利权的措施会发生造成被申请人更大损失的情形，因此，本司法解释第七条规定了追加相应担保的内容，即在执行停止有关行为裁定过程中，被申请人可能因采取该项措施造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的，解除有关停止措施。此外，对担保的方式和金额的具体数额的确定，赋予受理该项申请的法院适当的裁量权。由于停止侵权行为临时措施与财产保全措施在内容和适用条件上都不同，不采取停止侵权的措施所造成的难以弥补的损害是不能简单用金钱赔偿就能够解决的，所以，该项措施的解除不能因被申请人的反担保而作出。否则，这项措施就失去了意义。这是这项措施在适用中，就担保问题而言，与财产保全措施的重大区别点。七、如何实施责令停止侵犯专利权行为的措施ＴＲＩＰＳ协议第３节第５０条临时措施规定了停止侵权行为可以在开庭前“单方采取“和采取措施后对被申请人的及时通知。这就是说，为实施停止侵权行为措施切实有效，不走漏风声，人民法院在实施该措施时可以不通知被申请人，而在采取该措施后再及时通知。本司法解释第九条第三款规定，人民法院作出停止有关行为的裁定，应当及时通知被申请人，至迟不得超过五日。五日的时间差的意义就在于体现了ＴＲＩＰＳ协议规定单方采取临时措施的执法义务。参照民事诉讼法第九十三条第二款的规定，本司法解释第九条规定了人民法院接受专利权人或者利害关系人提出责令停止侵犯专利权行为的申请后，经审查符合本规定第四条的，即符合形式要件的情况下，应当在四十八小时内作出书面裁定。由于专利侵权案件在涉及是否构成侵权的判断时，与盗版、假冒等侵犯知识产权案件有所不同，后两者的侵权行为一般比较明显，易于判断。因此，在需要将专利技术与被控侵权产品技术特征作进一步对比的情况下，如果在很短的时间内难以判断，人民法院可以传唤单方或者双方当事人进行询问，并针对双方提供的指控侵权和抗辩的证据作出初步判断，然后再及时作出裁定。这样规定，既保证了这项措施的快捷、及时、有效，又为人民法院慎重行使裁量权留有一定的余地，防止申请人滥用申请权损害公共利益。诉前裁定被申请人停止侵犯专利权行为，毕竟是一项诉讼程序上的临时措施，目的是为了给权利人提供一项临时救济。根据ＴＲＩＰＳ协议的规定并参考其他国家的相关规定，申请人在申请临时措施后一定期间内不起诉或者起诉失当的，所采取的临时措施应当解除，因不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，申请人应当适当赔偿。因此，本司法解释第十二条规定，专利权人或者利害关系人在人民法院采取停止有关行为的措施后十五日内不起诉的，人民法院解除裁定采取的措施。第十三条规定，申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利侵权诉讼中提出损害赔偿请求，人民法院可以一并处理。关于诉前责令停止侵犯专利权行为裁定的期限，本司法解释第十四条规定，人民法院对专利权人或者利害关系人提出的责令被申请人停止有关行为的申请以书面裁定的形式作出，其效力一般应维持到终审法律文书生效时止。人民法院也可以根据案情，确定具体期限；期限届满时，根据当事人的请求，仍可以作出是否继续采取停止有关行为的裁定。当事人申请复议的，复议期间不停止裁定的执行。与财产保全裁定不同，如果专利侵权诉讼终审判决认定被告行为构成侵权，则首先应当判决其承担停止侵权的民事责任，也就是说，诉前临时措施的效力最长维持到终审法律文书生效时止，即具有了法院裁判文书法律效力的连贯性。另外，人民法院根据申请人的申请作出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的裁定，涉及停止该行为的期间，期间的长短要结合申请人提供担保和案件的具体情况确定，因此，本司法解释第十四条规定，人民法院也可以根据案情，确定具体期限；期限届满时，根据当事人的请求仍可作出继续停止有关行为的裁定。这样规定给予了法官一定的自由裁量权，以决定被申请人停止侵权行为的具体期限。为了确保责令停止侵犯专利权行为裁定和所采取的相应措施的顺利执行，维护法律的尊严和法制的统一，本司法解释对违反诉前责令停止有关行为的生效裁定的行为，规定了相应的法律责任。即被申请人违反人民法院责令停止有关行为裁定的，依照民事诉讼法第一百零二条的规定予以罚款、拘留等妨碍民事诉讼强制措施的规定处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。八、 专利侵权诉讼中的证据保全和先行裁定民事诉讼法第七十四条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全。人民法院也可以主动采取保全措施。证据保全对于知识产权案件的审理至关重要，人民法院及时保全到证明被告侵权的证据或者侵权获利的真实的财务账册，将促使专利侵权案件顺利解决。据德国从事专利审判的资深法官介绍，在德国，临时禁令颁布后，有５０％的案件中被告会主动提出和解，案件不必再进入实体审理程序。专利法第六十一条仅规定了诉前停止侵犯专利权行为的措施和财产保全，没有规定诉前证据保全的内容。民事诉讼法关于举证责任的基本原则是“谁主张，谁举证”，尽管知识产权案件涉及较强的专业性，原告在收集证据时也会遇到一定困难，但是，仍然应当遵循民事诉讼法规定的举证的基本原则。鉴于证据保全在知识产权侵权诉讼中的重要作用，本司法解释第十六条对此问题有了明确规定，即人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，参照民事诉讼法第七十四条的规定，同时进行证据保全。在一些专利侵权案件比较集中的地区，人民法院通过审判实践积累和总结了许多很好的经验。例如，在当事人提起诉讼时，及时进行证据保全，并由审理该侵权案件的合议庭和执行人员共同进行，实践证明收到了良好的效果。广东省佛山市中级人民法院知识产权审判庭自１９９８年成立以来三年多共受理知识产权案件５７２件，其中专利案件２８７件。该庭在对侵权案件适用财产保全措施的基础上以证据保全为主，实施这两项措施后，被告主动提出调解结案的比例高、结案快、执行效果好。１９９９年共调解结案１３３件，其中７８件是因为对被告进行了保全措施后，在法院的主持下双方调解的，有２２件是法院一查封，被告即主动提出调解结案。过去，很多人认为，在中国的实体法和程序法中缺乏类似国外临时禁令的规定，因而对中国知识产权司法保护力度颇有微辞。实际上，从现行法律规定看，人民法院可以在当事人起诉后终审判决前，依法作出责令被控侵权人停止侵犯专利权行为的先行裁定。《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，承担民事责任的方式有：停止侵害、排除妨碍、消除危险等等。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第１６２条规定，在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。因此，诉讼中人民法院作出责令被告停止侵权的先行裁定属于已有规定。过去由于人们认识上的不一致，审判实践中并没有对此加以充分利用。为澄清司法实践中的模糊认识，也为使本司法解释内容更加完整，在本司法解释第十七条中明确此项内容，即专利权人或者利害关系人向人民法院提起专利侵权诉讼时，同时提出先行停止侵犯专利权行为请求的，人民法院可以先行作出裁定。人民法院作出先行裁定的判断标准与是否准予诉前临时措施的标准也应当是相同的。□（完）【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com