一、引 言电子商务作为未来商务行为的概念模式，在信息数字化日趋成为主流的，随着互联网的普及，已经日益重要，对电子商务的司法规范也已成为法学界的一个热点研究方向。本文将结合数字科技特点，从法学、hr科学两个角度论述。本文所论在ＩＴ界概念中属商业实体间大宗交易Ｂ２Ｂ，对于网上订货的零售行为Ｂ２Ｃ概不涉及。二、电子商务分析电子商务是一个伴随着数字化时代诞生的新事物，很多同行都有过不同的论述，但大多没有达到令人满意的结果，究其原因，以为：现行电子商务模式，无论是Ｂ２Ｂ还是Ｂ２Ｃ，大都脱胎于西方国家（尤其是美国）模式。西方的电子商务模式是适应西方国家商务惯例和传统的，它们在西方社会能够适用。但中国的商务行为有其特殊背景与传统，与西方国家大不相同。对于这样一个中国本土特色鲜明的事物，生搬硬套西方概念，结果只能是南橘北枳。因此要想从司法角度对电子商务进行规范，首先一个问题就是如何使其并轨于中国的商务模式。三、电子商务与中国商务模式的并轨电子商务是商务行为，而商务行为归根结底是法律行为。中国商务行为与西方不同：西方商务行为以金融信用制度为保障，所以口头协议具有和书面合同一样的法律效力，故适用于Ｂ２Ｂ和Ｂ２Ｃ；而由于中国金融信用制度尚不完善，商务行为需要有书面合同的法律效力来保护。脱离书面合同法律效力的商务行为是欠缺司法保护的，这是中国商业界和法学界的共识。基于中国商务这一突出特点，面向中国的电子商务分析１，必须能够支持在线成文合同的生成，作为商务行为双方权利和义务分配的依据。由于载体是网络，故合同的生成必须是快速的，方法必须简捷，内容必须充分。２，必须实现在线即时谈判的功能。目的是使在线成文合同的生成是双方充分讨论的结果。即在线要约与反要约。３，要能根据用户需要生成灵活多变的合同，不能是空白合同的简单填空，生成合同的过程必须是动态的。网上有些空白合同范本，其格式虽严谨，但内容简单、僵化。比如，“有抵押的借贷”绝不是单纯的“借贷合同”空白范本所能解决的，因为内容欠缺。所以，需要一种与网络相连的软件来灵活生成绝不死板的复杂合同。４，上述软件必须有反抵赖功能。合同一旦生成，就与商务行为双方身份产生不可替代的映射，可以作为合同履行与司法诉讼的依据。为了满足以上需求，有必要对传统商务行为的载体－－合同，进行简要的剖析。四、对合同的剖析合同是商务行为中规范双方权利义务的文档，在中国具有不可替代的法律效力。合同必须灵活、详尽，并且能够对抗恶意商业欺诈。合同是由功能各异的条款组成的，同类合同条款的种类和功能大体相同，所不同的只是各个条款实现功能的方法。比如，各种商品买卖合同必须由“交易金额”、“支付方式”、“履约时限”、“违约责任”等组成；如果买卖双方在不同的省份或不同的国家，就要加上“运输条款”和“关税条款”；如果买卖双方有特殊要求，还要有满足这一要求的相应条款。根据这种特点，我们可以将某一类合同的条款分为三种：必要条款、可选条款、不定条款。必要条款保证合同法律内容的完备；可选条款适应不同当事人的需要，比如抵押和质押就是一对可供当事人选择的条款；不定条款使当事人有一定的自由意志表达空间，保障合同的广泛适用。这三种条款构成了一类合同的范式。应当注意的是，合同范式与合同范本不同。空白合同范本是草拟好的，对于商务行为中不懂法律的立约人来说是不可更改的，是“死”的；而范式由于大部分条款已拟好，还有小部份可选条款的灵活多变，故不但能保证某一类合同的完善，更可以适用于同类合同中的不同要求。条款就象合同的“零件”，被选择拼装成范式，范式只是规范各类合同的大概内容，即条款范围。同类合同的同类条款，实现本身功能的方法可以不同。比如“支付方式条款”，可以有“款到发货”、“货到付款”等不同方法。我们可以用这一特性对范式中的条款进行功能上的“拆装和替换”。当立约人需要时，可以依据范式的内容范围，参照自己的需要，以条款为单位进行选择。某一类合同的范式，类似于Ｃ＋＋中的“类”。范式的三种条款，类似于Ｃ＋＋中“类”的“成员函数”，实现不同功能，可以根据需要选择，甚至自己起草编写。某一类合同范式一旦根据商务行为需要订为具体的合同，该合同就类似于Ｃ＋＋中的“类”的“对象”了。下面将通过以上分析，基于“合同范式”和“三种条款”的定义，针对中国电子商务需求，运用Ｃ＋＋的“类”封装模式，来设计中国电子商务法律模式。第一件工作，就是对规范不同合同内容的各色范式与作为拼装零件的条款建立完善的hr。这一hr要对条款精确调用且层次清楚！五、合同范式hr首先，依据合同内容，对合同进行粗略分类。比如，常见的合同可以分为：买卖合同、承包合同、运输合同、借贷合同、租赁合同等等。其次，依据每一类合同不同的适用范围，对该类合同进行细化，归纳出不同的范式。比如，买卖合同可以细化为：动产买卖合同范式、不动产买卖合同范式、特殊商品（枪支等）买卖合同范式等等。用户通过软件界面，根据自己的需要选择合同种类，再选择合同范式hr中的范式。某一范式中的三种条款（必要条款、可选条款、不定条款）由法学专家选择界定。范式中的必要条款是不可删减的，否则软件将拒绝生成合同。范式中的可选条款用户可根据需要选择取舍。范式中的不定条款专为满足用户的特殊需要，可以调用查找功能从“合同模块hr”中查找，也可以由用户另行起草，调用录入功能输入。范式中的条款内容都是由“ＸＸ条款模块指针”指定的，指针指向“合同模块hr”中的各个条款模块。（请读者注意，指针的应用是要约与反要约的关键之处。）转述为hr定理，即：“固定hr的指针与hr内容是一一对应的！”因此，在一个合同hr中，一个指针对应一个专门条款。合同范式是基于“合同模块hr”来工作的。接下来的任务，就是构造内容详尽的“合同模块hr”。六、合同模块hr合同模块hr用来存放合同中的具体条款，是一个高度规范化的二层文档hr。hr第一层根据合同条款模块所要实现的功能（如：支付、担保、违约等）将繁琐的条款进行归类；第二层根据实现具体条款功能的不同方法，将条款分类细化定型。各个模块的接口均由指针指引，该指针对应于合同范式中的指针，同一模块内部有多种专门的条款选择，以适应用户的灵活要求。最终，由具体的条款的指针序列，实现对文档的调用。总过程注：“—＞” 代表数据指针。合同范式hr－＞某一范式－＞合同模块hr－＞某一合同模块－＞具体条款－＞某个条款的具体方法关于合同条款中涉及的关键信息，比如具体的交易金额、甲方乙方名称、货物名称数量、支付地点等，内容在合同全文中是统一的，在电子hr中的信息型式是字符（ｃｈａｒ ｓｔｒｉｎｇ）或者数字ｉｎｔ ｆｌｏａｔ。因此它们在模块条款中应以“待替换的统一变量”（程序术语）的型式存在，可以在软件中加入一个简单的全文查找与替换功能（ＷＯＲＤ中就有这一功能，只不过替换的不是变量而是字符），在合同条款模块文档完成拼接后，在合同全文中实现替换。本节的hr模型只定义了两层，目的是为了使结构清晰，使说明方便简练。应用于现实商务合同中，条款分类还应更加细化，hr还要进行层数扩充。另外，hr分层标准也不局限于条款的功能与实现方法，更合理或更适用的分层应由合同法法学专家提出。七、怎样在网络上要约、反要约与承诺前文所构造的hr可以以一个数据网络中心的形式在网络上存在。各行各业中已有不少拥有自己的网上数据中心，但是合同hr网上数据中心必然要有其不同的权力与地位，详见第六节。合同hr网上数据中心（ＤＯＣＯＮ，Ｄａｔａｂａｓｅ ｏｆ Ｃｏｎｔｒａｃｔ ｏｎ Ｎｅｔ）以一个专业的、独立的司法网站形式存在。甲方登录ＤＯＣＯＮ，调用合同范式hr和合同模块hr拼装自己的合同草本，之后将草本中范式和条款的hr“指针序列”发送给乙方。乙方得到甲方的hr指针序列后，登录ＤＯＣＯＮ，依具该指针序列从ＤＯＣＯＮ中调用同样顺序同一内容的条款，得到甲方合同，即甲方要约。乙方在ＤＯＣＯＮ中选择符合自己意愿的条款（得到新指针），对合同草本进行修改，将加入或替换条款后的新指针序列发回。甲方得到新指针序列，登录ＤＯＣＯＮ，在其中调用乙方条款，得到乙方反要约。如果双方不再加入或替换新条款，则进入承诺阶段。怎样在网上保证诚信原则呢？八、承诺的反抵赖手段反抵赖的目标是使合同双方的网上合同一经认证就具有法律效力，任何一方都在合同中具有无法替代的身份特征，该特征具备法学中证据的效力。目前最有效的电子身份认证方法是模式识别领域的生物特征识别技术。生物特征识别是运用人类身上不可替代的特征（如视网膜、指纹，掌纹等）来进行电子身份确认的新兴hr科学！在西方已应用于信用卡、银行帐户、甚至国防情报等许多领域。其中最适于用作中国电子商务的莫过于指纹识别。原因１，指纹是法定代表人不可替代的生物特征。面对公司决策层责任急需强化的现状，以法定代表人的指纹作为法人行为依据是有其现实意义的。２，指纹与身份一一对应，在刑法学界早已作为证据使用，在中国法律界有很好的使用基础。３，便于提取，随时可用。电子指纹的提取技术是最成熟的模式识别技术。北京数字指通软件公司（前身是中国科学院自动化研究所指纹识别实验室）开发的指纹采集设备提取一个指纹只用不到一秒，一套设备不过２、３千元。４，认证简单、十分准确。以数字指通公司为例，其系统在一千个指纹中识别一个的时间是１—３秒，识别一千个的错误率逼近零，水平已处国际前列。５，从中国司法实践来看，商务行为双方法定代表人的指纹完全可以代替签名甚至法人章，应用于合同纠纷诉讼时难度不大。就中国现状来看，目前适用的公司法人章本身就是与国际商务惯例脱节的。面对全新电子商务的立法与入关的紧迫，必须在这一点上有所突破。法定代表人的指纹在法庭上可以用同样设备当庭检验，取证便捷。６，电子签名极易被仿造，而电子指纹信息由于隐式存储，以二进制代码实现，则不可能窃取仿造。当附有商务行为双方的指纹签名的合同成立后，需要一个网上认证机构来予以传统的公证，使合同具有更强的法律效力。网络上的公证需要一个集中的政府公证机构。可以将其并入ＤＯＣＯＮ的功能中，即在ＤＯＣＯＮ中实行政府授权（详见下一节）。网上认证中心在国外简称ＣＡ，是提供网络身份证明、权限审核的数据管理中心，其运行模式大体可以参考“北京ＤＩＧＩＡＲＫ数码方舟”网络技术公司的设计。九、谁来建立hr该hr如果想达到具有国家强制力的约束效果，至少要具备：１，法学学术权威性：合同是灵活的，若想使孤立的合同条款在一定范围内达到“可拼装替换”这一要求，需要高超的立约技巧，必须由资深法学家参与。２，具有相当的网络／软件技术实力：对于合同条款与范式的存储与动态调用，没有相当的hr软件编程能力则是纸上谈兵。而且脱离ＣＡ模式与电子指纹识别等hr技术，网上合同的安全性将毫无保障。３，具有国家付予的司法公证权力：对于公证领域向来是以国家公证机关实施的，国家威信对于商业诈欺的威慑作用将不能放弃。十、后记法学是调整社会生活的上层建筑，法学应该涉及到社会生活的各个方面，法学必须能够规范包括电子商务在内的各种商务形式！电子商务作为法学空白，且涉及众多学科，有巨大的市场潜力，是个创新而严肃的领域，它所需要的，是各学科领域的通力合作与研究。【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
