三、劳动合同的必备条款合约定条款

劳动合同的条款分为必备条款和约定条款，约定条款只要不违反法律和行政法规，具有与必备条款同样的约束力。

1.必备条款

必备条款，是指根据劳动合同法律双方当事人签订劳动合同必须具备的内容。

《劳动合同法》第17条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”

（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。

名称是代表用人单位的符号，即注册登记时所登记的名称，相当于自然人的姓名。住所，是用人单位进行业务活动的地方，一般以其主要办事机构所在地为住所。

劳动合同文本中要记载用人单位住所的具体地址。法定代表人，是代表用人单位行使职权的主要负责人。法定代表人在注册登记时必须注明。不具有法人资格的用人单位，必须在劳动合同中写明单位的负责人。

（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。

姓名是自然人区别于其他自然人的符号。劳动者的姓名以户籍登记，也即身份证上姓名为准。劳动者住所，以其户籍所在地为住所，其经常居住地域住所不一致的，经常居住地视为住所。身份证号码，是居民身份证上记载的号码。

（3）劳动合同期限。

劳动合同期限，用人方与劳动者根据法律法规规定以及实际情况，协商约定合同的期限。劳动合同可分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和已完成一定工作为期限的劳动合同。劳动合同期限是劳动合同的主要内容之一，既是劳动合同法律制度的外在表现形式，又是劳动合同制度发挥作用的内在条件。如何科学确定劳动合同期限，对双方都至关重要。

（4）工作内容和工作地点。

工作内容是劳动者具体从事什么种类或者内容的劳动以及在什么地方从事劳动，是劳动合同的核心条款之一。根据劳动者的技能和企业的需要，可以规定劳动者从事某一项或者几项具体工作，也可以是某一类或者几类工作，但都要明确而具体。

工作内容是用人方对劳动者劳动的具体要求，也是劳动者获得劳动报酬的依据。工作地点，是劳动者履行劳动合同义务的具体场所。工作地点的具体位置和环境状况直接影响着劳动者的身心健康和劳动权利的实现，应在合同中明确规定。

（5）工作时间和休息休假。

工作时间，是指劳动者为履行劳动义务，在法定工作时间为履行劳动合同义务从事生产和工作的时间。我国法定工作时间为每周不超过40小时，每日不超过8小时，根据实际情况还可以实行不定时工作制和综合计算工时工作制。休息，是劳动者无需履行劳动义务，自行支配的时间。休假，是指劳动者无需履行劳动义务且一般有工资保障的法定休息时间。用人单位在制定劳动合同时，应依法明确劳动者的工作时间以及休息休假权利。

（6）劳动报酬。

劳动报酬，是指用人单位根据劳动者的数量和质量，以货币形式支付给劳动者的工资。劳动报酬是劳动者提供劳动的直接目的，是劳动者的生活来源。协商约定劳动者的工资额、工资调整的权限、发放时间、报酬的构成和变更，对劳动关系双方具有重要意义。

（7）社会保险。

社会保险，是指国家通过强制征集专门资金用于保障劳动者在丧失劳动机会或劳动能力时的基本生活需求的一种物质帮助制度。社会保险属国家强制性规范，凡是法律法规规定范围内的劳动者和用人单位都应当依法参加，并办理社会保险登记，履行缴纳社会保险费的义务，享有相应的权利。参加保险，缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，双方都必须履行。为突出、强调社会保险的强制性，《劳动合同法》将社会保险规定为劳动合同的必备条款，旨在将双方的法定义务在劳动合同中说明，强调双方必须履行缴纳社会保险费的义务。

（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护。

劳动保护，是指为防止劳动过程中的事故，减少职业危害，保障劳动者生命安全和健康而采取的各种措施。劳动条件，是指用人单位为劳动者提供的正常工作所必需的条件，包括劳动场所和劳动工具。职业危害防护，是指对工作可能产生的危害所采取的防护措施。

（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

法律、行政法规规定应当纳入劳动合同的其他事项，是指按照《劳动合同法》以外的其他法律和行政法规的规定，应当在劳动合同中载明的内容。

2.约定条款

约定条款，是指双方当事人在必备条款之外，根据具体情况，经协商可以自主约定的内容。《劳动合同法》第17条规定，劳动合同除规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

（1）试用期。

试用期，是指劳动合同双方当事人在合同中约定的互相考察了解以确定是否继续履行劳动合同的期间。

（2）培训。

培训是指用人单位对劳动者提供了专项培训费用，对其进行的专业训练。针对实践中劳动者在用人单位出资培训后违约现象比较突出，用人单位可以在劳动合同中约定培训条款或签订培训协议，就用人单位为劳动者支付的培训费用、培训后的服务期以及劳动者违约解除劳动合同时赔偿培训费的计算方法等事项进行约定。

（3）保守商业秘密。

商业秘密是指不为公众所熟悉、能给用人单位带来经济利益、被用人单位采取保密措施的技术、经济和管理信息。保守商业秘密，是指保持商业秘密的原状，不使之泄露出去。对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

（4）补充保险。

补充保险，是指用人单位与劳动者在基本社会保险之外为劳动者参加的保险

如补充医疗、企业年金等。参加了补充保险，劳动者可以在基本社会保险待遇的基础上，再享受补充保险待遇。

（5）福利待遇。

福利待遇，是指用人单位在法定义务之外为员工的生活提供的便利和优惠等。

四、无效劳动合同的确认和处理

1.无效劳动合同的确认

无效劳动合同，是指劳动者与用人方订立的违反劳动法律、法规的协议。无效劳动合同从订立时起就不具有法律效力，不能继续履行，不受法律保护。劳动合同符合法律法规的要求，是合同受法律保护的前提。无效劳动合同，分为部分无效和全部无效。部分无效的劳动合同，是指由于法定的理由自订立之日起，部分条款就没有法律效力的劳动合同。

劳动合同的无效或者部分无效是自订立的时候起就全部无效或者部分无效。劳动合同虽然无效或者部分无效，但劳动者已经按照劳动合同的约定履行，在用人单位的管理、指挥、监督下提供了劳动。劳动者提供的劳动无法返回，劳动报酬不能撤销，用人单位应当支付相应的报酬。

《劳动合同法》第26条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。”明确了劳动合同无效或者部分无效的确认条件。

（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同。

所谓欺诈，指一方故意捏造虚假情况，或歪曲、掩盖事实真相，致使另一方陷于错误而签订的合同。虚构事实是捏造并不存在的情况，隐瞒真相是必须说明的情况隐瞒不说，如劳动者故意隐瞒其真实健康状况、技术水平。所谓胁迫，指以现实或者将来的危害威胁对方当事人人身或财产安全，迫使对方屈服，违背其真实意志签订的合同，如用人方胁迫劳动者从事劳动条件很差的工作。所谓乘人之危，是指一方当事人在对方处于危难之时，使其做出违背真实意思的行为。以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，其共同特点是都违反了平等自愿的原则，不是双方当事人的真实意思表示，属于无效劳动合同。劳动合同必须是双方当事人在平等自愿的基础上意思表示一致而达成的协议。任何一方采用欺诈、胁迫的手段或者乘人之危达到订立劳动合同的目的都违背了平等自愿、协商一致、诚实信用的合同订立原则，因而在这些情况下订立的劳动合同是没有法律效力的。

（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利。

免除自己的法定责任，是指用人单位通过合同的约定不承担按照有关法律规定应当承担的义务，比如对劳动者人身健康与安全进行保护、为劳动者缴纳社会保险费等义务。排除劳动者权利，是指用人单位在劳动合同中限制或剥夺劳动者依法应当享受的法律权利，比如休息休假权、社会保险权等。用人单位通过劳动合同免除自己的法定责任，或者排除劳动者权利的一些约定，因为违反公平原则而无效。公平原则要求当事人通过合同确定的权利义务应该对等，不能出现权利和义务严重失衡的状况。

（3）违反法律、行政法规强制性规定。

违反法律、行政法规强制性规定包括，劳动合同的主体、内容、形式和订立程序与法律、法规的强制性或禁止性规定相抵触，或滥用法律、法规的授权性或任意性规定。

依法调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，是签订劳动合同的准绳。因此，要求劳动合同必须合法，否则无效。

2.无效劳动合同的处理

《劳动合同法》第26条规定：“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”劳动争议仲裁机构和人民法院是劳动合同无效或者部分无效的确认机构。按照目前我国的劳动争议处理机制，只有当劳动合同当事人对合同是否有效产生争议时，才涉及劳动合同是否有效的审查和确认。劳动合同双方当事人，对劳动合同法律效力发生争议时，应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁或向人民法院起诉确认。劳动合同被确认为无效后，应及时处理。

《劳动合同法》第27条规定：“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。这就是说，部分无效的劳动合同内容，如果是独立于其他合同内容的，那么就不影响其他部分的效力。

例如劳动合同中有关保守商业秘密的条款无效，对劳动合同的其他条款的效力并不产生影响，其他条款仍然有效。对劳动合同部分无效的处理，如违反法律、行政法规规定而无效的条款，应当根据有关法律、行政法规作相应的修改。对用人单位免除自己责任、排除劳动者权利的条款，应当予以删除。

劳动合同被确认无效后，对劳动者的劳动报酬如何处理？《劳动合同法》第28条对此作了规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”劳动合同被确认无效时，如果劳动者并未提供劳动，无论劳动合同效力如何，都不能获得劳动报酬。如果劳动者已提供劳动，用人单位应当支付相应的劳动报酬，提供相应的待遇，一般可参照本单位同时期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。由于一方当事人原因导致劳动合同无效，给另一方造成不同程度损害的，《劳动合同法》第86条规定，有过错的一方应当承担赔偿责任。

五、订立劳动合同的风险防范

1.劳动合同文本应由当事人双方各执一份

《劳动合同法》第16条规定：“劳动合同文本应当由用人单位和劳动者各执一份。”经双方当事人签字的劳动合同一式两份，用人单位和劳动者应当各执一 份，以利于劳动合同的履行。如果发生争议，书面的劳动合同可以作为双方权利义务的有效证据。《劳动合同法》第81条规定确认了签订劳动合同不规范的相应法律责任，用人单位提供的劳动合同文本未载明法律规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。