“自由公知技术”的概念最早于德国法，它与我国专利法第22条规定的“现有技术”相一致，是指专利申请日之前在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知的技术内容。在专利侵权纠纷中，如果被告制造、销售的产品落入原告的专利保护范围，而被告不能提出有效的抗辨事由，通常将判定侵权成立。但是，实践中许多已经取得专利权的发明创造本身是存在瑕疵的，比如，在专利申请日之前已经公开，丧失了新颖性等。作为被告，遇到这种情况如何处理，不同国家约法律规定了不同的途径。各国法律都允许纠正错误的专利授权。纠正的权限则赋予不同的机关。大陆法系的德国实行职权分离的做法，即：侵犯专利权的案件由各州的法院审理，但宣告专利无效的权力专属予德国专利法院。州法院在审理专利侵权案件时，必须假定该专利是成立的，不能质疑其有效性。英美法系的美国没有设置单独的无效宣告程序，负责审理专利侵权案件的法院将同时考虑专利是否有效的问题。我国的做法与德国类似：凡是对专利权的有效性发生争议的，可以启动专利法上的撤销或无效程序，由专利局或专利复审委员会来处理，法院或者地方的专利管理机关不得自行宣告专利权无效。如果在侵权诉讼过程中，被告启动了专利权无效的程序，这时候，由于侵权与否的判断需要依赖专利权是否有效的判断，而法院本身又无权作出后一判断，因此，根据《民事诉讼法》第136条的规定，往往需要将侵权诉讼的审理暂时中止，等待专利复审委员会作出专利有效或无效的决定后，再恢复侵权诉讼。关键的问题是，由于制度等原因，长期以来，专利无效案件的审理周期太长，往往等到专利无效案件的审理结果出来，当事人之间的侵权诉讼已经时过境迁变得没有意义，或者无过措方即使胜诉，其遭受的损失已无法弥补。许多真正的侵权者正是看中这一点，往往采用反诉无效的手段来拖延侵权判决的做出。这种滥用无效程序的现象曾一度达到严重影响专利法执行效果的地步。在这种情况下，最高人民法院于1992年12月29日做出司法解释: 对于实用新型和外观设计专利，被告在答辩期间内请求宣告该项专利无效的，人民法院应当中止诉讼。被告在答辩期间内未请求宣告该项专利权无效，而在其后的审理过程中提出无效请求的，人民法院可以不中止诉讼。对于发明专利或者经专利复审委员会审查维持专利权的实用新型专利，被告在答辩期间请求宣告该项专利无效的，人民法院可以不中止诉讼。司法解释的目的很清楚，就是在保证当事人无效请求权的前提下，尽可能减少滥用无效程序的现象。诉讼中止是一面“双刃剑”。在多数情况下，诉讼中止对作为原告的专利权人是不利的，但在某些情况下，却可能对被告更为不利。以代理的一件专利侵权纠纷案为例：原告是日本的建伍公司，它专业生产手持式对讲机，其中有一款型号为TK-208，已在我国销售多年。被告深圳市好易通科技有限公司曾经是建伍公司以及另一着名对讲机制造商摩托罗拉公司的销售代理商。象中国大多数民间科技企业一样，好易通公司从代理贸易起步，逐步发展成为具备自己设计和生产对讲机能力的高新技术企业，其产品在对讲机市场上占有一定的份额，是目前唯一国内品牌的手持对讲机，对国外品牌产品构成强有力的竞争。好易通公司的产品中也有一款型号为 TC－208，其功能与建伍公司的 TK—208接近，外型也十分相似，但整机设计都是好易通技术人员独立完成的，于1999年通过科技成果鉴定并取得无线电管理部门核发的生产许可证。早在设计这款机型时即进行了国内外专利检索，没有发现相似的外观设计专利或申后来，好易通公司与建伍公司因市场竞争问题发生纠纷，在协商解决过程中曾提到产品外壳相似问题，好易通公司根据中国法律的规定解释了自己的立场。随后，在一年多的时间内双方相安无事。但到了2000年3、4月份，好易通公司意外发现建伍公司将早已在市场上公开销售的 TK-208产品外观申请了外观设计专利，申请日为1999年2月26日，授权公告日为2000 年2月23日，专利号为99302461.0。好易通公司以该外观设计专利不符合中国专利法第二十三条为理由，于2000年7月28日向中国国家知识产权局提出了撤销专利权的申国家知识产权局于8月21日发出通知，受理该撤销申此时，好易通公司还不知道建伍公司正在准备起诉。2000年7月24日，建伍公司委托的律师在好易通公司广州无线通讯营业部购买了TC-208对讲机1部。9月18月，好易通公司接到深圳市中级人民法院送达的应诉通知书、建伍公司起诉状副本及相关证据材料。起诉状称：被告明知原告产品为享有外观设计专利权的产品，却恶意仿冒其外观，在相同市场上生产并销售与该产品具有几乎完全一致外观的同类产品，严重侵犯了原告依法享有的外观专利权，并给原告造成极大的经济损失。其诉讼请求为：请求确认被告生产的对讲机侵犯了上述外现设计专利权；请求判令被告赔偿原告的经济损失人民币1元整。当时还有一个重要情况：深圳市人民政府正在评选科技进步奖，好易通公司的对讲机也在被奖之列且已通过了初审。同时，有关金融机构正在办理向好易通公司的贷款手续。建伍公司通过其代理商完全了解上述情况。选择这个时机提起诉讼，显然不是巧合。面且从其诉讼请求的赔偿数额来看，也明显不以索赔为目的。被告拥有证据，能说明原告的对讲机早在专利申请日以前已经公开，属于自由公知技术。按一般的诉讼做法，被告在规定的期限以前获得了国家知识产权局的撤销专利权申请受理通知书，只要将其提交法院并提出中止诉讼的请求，然后就等待专利撤销结果。但是，这样做的话，好易通公司的获奖和贷款都将暂时被搁置；在漫长的撤销程序以及作出撤销决定后很可能发生的复审程序期间，好易通公司将始终处于涉嫌侵权的角色，从外界获取融资和投资都十分困难。这种不利局面对其造成的损害，比判决赔偿多少钱更为严重。有鉴于此，被告准备采取不同的诉讼策略，即：主动要求法院不中止审理，并且在审理答辩中运用自由公知技术抗辩。当时已有的证据主要是3份公开出版的专业性杂志：1996年1月出版的《通信采购商情》、1998年10月和1999年1月出版的《通讯专刊》。这些杂志上刊登了TK—208／308 系列手持机的彩色图片广告，披露该手持机的正面、左侧面及顶面形状。更有说服力的是，在1999年1月的《通讯专刊》上，还同时刊登了被告好易通公司的 TC－208／308无线对讲机广告。这正巧在专利申请日之前。就对讲机产品而言，其外观设计要部在于正面和顶面；特别是正面的形状，它影响对讲机的新颖性和美感，是最容易引起用户注意的部位，常用的操作按钮和开关部位于正面和顶面。因此，这样的证据足以否定建伍公司外观设计专利的新颖性。但是仍有担心：担心之一，是最高人民法院的司法解释明文规定外观设计专利案件中被告反诉无效的，法院“应当”中止诉讼而不是“可以”中止诉讼，本案的受理法院是否会接受被告的请求继续审理？担心之二，在我国专利法的条款中，没有明确规定自由公知技术抗辨，法院不能挑战专利权的有效性，如果它继续审理，是否会假定该专利权有效而作出被告侵权的判决？最高人民法院的司法解释，其本意是为了防止某些侵权人故意拖延诉讼继续实施侵权行为，损害专利权人的合法权益，而并非以此限制被告人主动请求不中止诉讼的权利。在一般情况下，作为被告往住都是要求诉讼中止，而本案被告却是主动要求不中止，自愿放弃中止的机会，这与司法解释的意图并无矛盾。关于自由公知技术抗辩的法律依据，认为，虽然它在专利法中确实没有规定，但并不影响其在讨论过程中的适用，因为：主张自由公知技术抗辨，并不是要求法院判断某项专利权有效与否，而是要求法院依法公正地确定该专利权的实际保护范围，避免侵害他人的合法权益，正属于法律赋予法院的职责范围。根据宪法的原则，任何人在行使自己的权利时，都不得侵害他人的合法权益。自由公知技术属于全人类的共同财产，原告不得利用自己的专利权剥夺他人使用自由公知技术的正当权利。如果已经授权的专利保护范围中有一部分与自由公知技术相重合，法院虽然无权直接宣布这部分专利权归于无效，但有权以保护他人合法权益为理由，阻止专利权人滥用这部分专利权。从实务角度看，难点在于判断是否确实属于自由公知技术。由于法官一般不具备专业技术知识，在很多情况下难以自行判断，仍以等待专利局的判断为妥。但就本案而言，产品的外观相似与否很容易判断，无须专业知识，完全具备运用自由公知技术抗辨的条件。在庭审中，经过激烈的辩论，本案合议庭完全采纳了被告的主张，当庭判决驳回建伍公司的全部诉讼请求。而且，该判决书的说理也十分清楚，特摘录“专利法所保护的产品外观设计专利权的内容，应当是表示在图片或照片中的该外观设计专利产品的外表形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感的新设计部分。授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。本案被告生产销售的 TC－208／308系列手提无线对讲机与在《通信采购商情》、《通信专刊》广告杂志公开发表刊登广告的 TK－208／308系列手提机产品外观极为近似，被告所使用的技术属于可自由利用的已有技术范围，不属于原告ZL99302461.0专利保护的内容。被告的行为不构成专利侵权。原告起诉被告侵犯其专利权，证据不足，本院不予支持，应予以驳回。”通过这个案例，我们的体会是，在我国采取的职权分离体制下，允许当事人合理运用自由公知技术抗辨确有必要。否则，当被告延误了提出专利无效的时机时，就只有被动挨打的份了。特别是碰到象本案这祥，无辜的被告会面临两难境地：不中止诉讼则将被判侵权，中止诉讼则达到原告的不正当竞争目的。注：尹新天：《专利权的保护》，373页，专利文献出版社，1998年11月第1版即《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》第三条【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com