中山大学法律系黄虹因特网在我国的出现虽然只是近几年的事，但其发展之迅速却是前所未见的。而在线服务提供者在这个过程中扮演着举足轻重的角色。从法律上对其版权侵权责任加以明确是保护我国网络业发展的要求。本文旨在通过对国内外几种理论的分析，并结合美国最新的立法和国内的网上侵权案例，阐明在线服务提供者在网络版权侵权纠纷中所应承担的责任。一、 在线服务提供者的界定在线服务提供者（Online Service Provider，OSP），是为因特网用户提供上网连线服务和上网后各种信息服务，如电子公告栏（Bulletin Board System，BBS）、聊天室、电子邮件等服务的中介者的总称。与网络内容提供者（Internet Content Provider，ICP）不同，OSP并不直接选择信息上网，也不对经过其系统发布的内容进行监督，而只以中介者的身份为网上信息的传递提供场地和便利。OSP使用服务器（Server）作为传递信息的装置，用户无论上网浏览，收发电邮，还是向电子布告板上载信息，都要经过其服务器。这些数字化信息一旦进入服务器，就会被系统自动复制，并保存一定的时间。因特网上的信息传播总少不了有侵犯版权的行为，作为传播中介的服务提供者就很有可能被牵涉进版权侵权纠纷中。在具体的侵权纠纷中，直接将他人的版权材料上网的行为人当然要负上直接侵权责任。但是，要找出网上侵权的具体行为人十分困难，所以版权人纷纷把矛头指向了更有经济实力的在线服务提供者。到底在线服务提供者是否应当为经过或保存在其系统中的侵权信息负责，以及应该负怎样的责任，对这个问题的解答直接关系到网络服务业的前途。二、 关于在线服务提供者承担版权侵权责任的几种理论（一） 直接侵权责任未经版权人授权，行使版权人专有权利的行为就是直接侵犯版权的行为。确定服务提供者的直接侵权责任关键是版权侵权的归责原则问题。一般来说，直接侵权人应当承担严格责任（Strict Liability）。严格责任是大部分国家，尤其是普通法国家版权法传统的侵权归责原则。根据严格责任原则，侵犯版权的行为人，不论其主观上是否有过错，均应承担相应的侵权责任。作为在线服务提供者，OSP和BBS的经营者在其系统中复制了他人的版权材料，如果适用严格责任，他们便无法逃脱承担侵权责任的命运。在美国1995年公布的“信息产权和国家基础设施”，即通称的“白皮书”的讨论过程中，网络服务公司坚决要求对他们例外地适用过错责任原则。但白皮书仍然申明：不能因为上网作品太多，在线服务提供者不能加以控制，就改变美国法律以往对侵犯版权普遍适用的严格责任原则，也不能专为在线服务提供者开个“过错责任”的口子。1995年美国的Netcom 一案引起广泛的关注。该案中一个叫Erlich的用户将原告的版权作品上载到 BBS上。侵权信息分别自动储存在BBS和提供系统连线服务的服务商Netcom的hr系统中。按照一般的用户服务程序，Netcom会将由用户上载的信息在其服务器上保留11天，而在BBS系统上则会保留3天。OSP和BBS并不控制或管理传输的任何材料的内容。在收到原告的侵权通知后也没有采取任何措施。原告于是将BBS的经营者和服务商Netcom作为被告一起告上了法院，要求两被告承担直接侵犯版权的责任。法院认为，虽然原告的作品的确在OSP和BBS经营者的系统中被复制，但是该复制是由第三者引起，并且它们的hr系统是在没有人为干预的情况下自动运行的。法院相信服务提供者设计这样一个自动的、不加区别的复制系统就像提供一台复印机给用户使用一样，虽然用户用它复制了版权材料，但复印机的提供者自己并没有实际参与复制。因此，两被告除了设置了这个系统外，并没有其他故意的侵权行为，“虽然版权适用严格责任原则，但仍需要一些故意和引起侵权的行动”。相应地，法院判决两被告不构成对原告作品的直接侵权。（二） 间接侵权责任所谓的间接侵权责任，就是没有直接实施侵权行为的人需要为他人的侵权行为承担侵权责任。间接侵权有两种不同的含义：其一是指某人的行为是他人侵权行为的继续，从而构成间接侵权；其二是指某人必须对他的侵权行为负一定的责任，而他自己并没有从事任何的侵权活动。在我国民法及知识产权法中，没有间接侵权的规定。但是，受美国知识产权理论的启发，越来越多的国内学者主张对直接侵权责任与间接侵权责任加以区分，以完善知识产权保护。因特网上的间接侵权责任主要是指包括OSP和BBS在内的服务提供者，因用户的侵权行为而承担的侵权责任。因特网上的各种服务提供者通常只是为用户提供交流信息的渠道，自己并不直接引起信息的传输，一般不是网上使用版权材料的直接责任人。所以，间接侵权责任越来越普遍地被认为更适合用以确定网上侵权行为中在线服务提供者的责任。下文将对两种间接侵权责任分别进行论述：1、 帮助侵权责任帮助侵权（contributory infringement），又称二次侵权，它依赖于直接侵权行为的发生，是直接侵权行为的继续与扩大。当某人知道侵权行为的发生，并且引导、引起或物质上参与了他人的侵权行为时，就有可能承担帮助侵权责任。这与我国民法中的共同侵权责任类似。根据《民法通则》及其司法解释的规定，教唆或者帮助他人实施侵权行为的人为共同侵权人，应当承担连带民事责任。与直接侵权不同，共同侵权责任属于过错责任，只有行为人知道或应该知道侵犯版权行为的发生，并对该行为实施了帮助才承担责任。具体到网上侵犯版权事件时，确定服务提供者的共同侵权责任关键在于服务提供者是否“明知”用户通过其服务设施实施了侵权行为。在许多OSP和BBS仅作为消极的信息渠道，而且不知道侵权行为发生的情况下，对OSP或BBS来说，“明知”的要求就可以免除了帮助侵权的责任。那么，判断服务提供者“明知”的标准又是什么呢？在Netcom一案中，法院认为，权利人发出的侵权通知和版权作品上的版权声明都足以使服务提供者得知侵权行为的发生。但是，如果因为合理使用的抗辩，或者版权作品上没有版权声明，或者因为版权人不能提供必要的文件证明其对版权作品享有的权利，而令服务提供者不能证实该侵权通知的真确性的话，服务提供者就可以被认为是合理的“不知”，其允许作品继续在其系统上传播的行为也不会构成帮助侵权。在相关的案例中，美国的Sega企业诉Sabella一案是在线服务提供者被判帮助侵权的典型案例。该案的被告Sabella是一个BBS的经营者，在其经营的BBS中有一名为“创世记”的栏目，从那里用户可以上传或下载侵犯原告Sega版权的视像游戏。被告并且出售可供用户直接从磁盘驱动器玩Sega游戏的复制器。法院引用Netcom案的理论，认为被告并没有直接实施侵权行为，因此不承担直接侵权责任。在这个前提下，法院判决：被告为明知的侵权行为提供场地和设施，并鼓励和引导了该侵权行为，足以构成帮助侵权。在Sabella案之后的几个案例都表明，只要在线服务提供者在明知的情况下为侵权行为提供方便，都必须承担帮助侵权责任。2、 转承责任转承责任（vicarious liability），又称代替责任，指没有参与侵权行为的人要为他人的侵权行为承担责任，是由主人为仆人的侵权行为承担责任发展而来的。转承责任有两个核心要件，一是责任人有权利和能力控制侵权人的行为；二是责任人从该侵权行为中获取了直接的经济利益。与共同侵权责任不同的是，转承责任并不以“明知”为要件。对于在线服务提供者来说，它是否从用户的侵权行为中获得了直接的经济利益成为关键。由于OSP通常只按固定的收费标准向用户收取服务费，而大部分像BBS一样的服务更是免费的，并不会因为侵权行为而增加收入，因此很难被追究转承责任。在Netcom案中，法院认为虽然被告有能力辩认来自不同人的邮件，但并无证据表明被告从侵权行为中得到金钱上的好处，或者这些侵权材料的发布增加了其服务的价值或吸引了新的用户，因而被告不需要承担转承责任。相反，1997年Webbworld案的被告不但有能力辩认用户上载的版权照片的，而且整理并向其它用户出售这些照片，于是被判决承担转承责任。（三） 责任限制通过以上对在线服务提供者侵权责任的分析，不难看出，在大部分情况下服务提供者并没有参与到用户的侵权行为中，但是却常常受到版权人的侵权指控。为了限制网络中介服务者的责任，保证因特网业的发展，1997年美国国会推出了多个关于网络责任限制的法案，最后，一个名为“数字化新千年版权法”（Digital Millennium Copyright Act，下称DMCA）的法案被采纳，并于1998年10月28日由总统克林顿正式签署施行。该法分为五大部分，其中的第二部分“在线版权侵权责任限制法”是对1976年美国版权法第五章的补充和修改，主要通过为OSP制定“安全港”的方法明确在线服务提供者享受责任限制的条件。如果OSP的侵权行为符合安全港的规定，就可免负赔偿责任，而仅适用有限的禁令救济。DMCA中所规定的四大安全港只适用于所谓的“服务提供者”（Service Provider）。该法对服务提供者的定义是：在第一个安全港项下，服务提供者是指提供传输、寻径服务或为数字化在线交流提供点对点的连接，提供由用户选择的资料，并且不对所发送和接收的资料内容作任何修改的实体；在其余三个安全港项下，服务提供者是指在线服务或网络的提供者，或相关设施的操。后一个服务提供者的定义较前一个广义，可以包含OSP、BBS操和其他系统或搜索引擎的操。1. 服务提供者仅作为侵权信息的渠道第一个安全港的规定实质上是对Netcom一案逻辑的肯定。根据该项的规定，服务提供者不会因为传输、寻径、为侵权信息提供连续或在此过程中对侵权材料作中间的、暂时的储存而负赔偿责任，仅适用有限的禁令救济。只要：①侵权行为是由服务提供者之外的人引起或在其引导下发生；②侵权行为是在自动的技术过程中发生，服务提供者未对侵权材料进行选择；③服务提供者没有选择侵权材料的接受者，除非是作为对他人要求的自动回复；④任何侵权材料复制件通常不能被除特定的接收者以外的任何人，其存在于系统或网络的时间不长于必要的通讯时间；⑤侵权材料的内容在传输中没有被更改。2. 存取根据第二个安全港的规定，服务提供者同样不因在其系统里存取他人传输的侵权材料页负赔偿责任，但存取的行为必须在自动技术过程中发生，而且服务提供者应当遵守一定的技术要求，例如不能妨碍被存取材料向发送者回馈信息的技术。3. 无辜储存侵权信息第三个安全港使服务提供者当在用户引导下储存了侵权材料时，可被免除赔偿责任。服务提供者必须在不知道被储存的材料侵权并且没有因此得到经济利益的情况下才能引用该项免责。4. 介绍或链接侵权材料服务提供者不因介绍或用任何方式链接到含有侵权材料的网站而负赔偿责任，只要其不知该网站含有侵权材料，也未因此获得直接的经济利益。并且，在接到权利人的通知后马上停止对侵权网站的链接。□＿＿＿＿＿＿＿＿注：网络内容提供者是选择某类信息上网供公众的人。无论个人或组织，只要向网络发布信息就属于内容提供者。Religious Technology Center V. Netcom On-Line Communication Services 45. 907 F. Supp. 1361 .Sega Enterprises Ltd. y. Sabella. 1997.copyr. Law， Dec. 27， 648【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com