清华大学二、关于判断侵犯外观设计专利与否的视界确定问题在专利法的理论和实践中，确定视界是一个重要的问题。具体对于外观设计专利而言，确定视界的重要性体现在专利授权时的“相似”性的判断以及侵权纠纷中的“相似”性的判断上。根据我国专利法及其实施细则的有关规定，判断一项侵犯外观设计专利的行为是否成立，主要是判断行为人所制造或销售的产品的外观是否与专利设计的产品外观相同或者相近似。而在现实中，稍有头脑的侵权行为人在实施专利侵权行为时，都会程度不同地规避法律，完全仿制与他人的外观设计专利完全相同的产品的侵权行为并不多见。常见的侵权行为是，行为人或多或少地对他人的外观设计有所改变，进行不完全相同的仿制。故判断被控侵权产品是否与外观设计专利相近似成了确定侵犯外观设计专利行为是否成立的主要依据。那么，以什么人的眼光来看被控侵权产品与外观设计专利是否相同或相近似呢？ 这就是判断侵犯外观设计专利与否的视界确定问题。以什么人的眼光来判断被控物品和专利设计的相似性，关系到侵权是否成立，对于专利权人和被控侵权人来说，视界的确定对于他们都有利害关系。而对于审判和调解处理这类纠纷的人民法院和行政机关来说，同样关系到其作出判决和处理决定是否合法、合理和准确，视界的确定对审判和行政执法机关审理和调处外观设计专利侵权案件也同样是重要的。对于是否侵犯外观设计专利权的判定，人民法院和专利行政执法机关已经在实践中形成了一系列的比较方法和判断原则，例如，“综合比较、重点观察、间接对比、整体效应”等，这些原则的适用对判断被控侵权物品和专利设计的相似性有极大的帮助。但是以什么样的视界来判定相似性，则在理论和实践中一直存在着争议，可以说至今尚未有统一的认识。一种具代表性的观点认为：判定侵权物品与外观设计专利“相似性”的视界，应当是市场上的一般消费者的眼光，如果以他们的眼光，侵权物品和外观与专利设计表示的物品容易混淆，那就构成相似。认为，这种观点所依据的理论是：对于产品的细微差别，市场上一般消费者是不容易分辨出来的，但对于专家或专业人员来说，这种分辨则往往是容易的。如果以专家或专业人员的眼光来判断“相似性”，则绝大多数的仿冒行为都不会被认定为侵权行为。但是恰巧我们市场中的购买主体不是专家或专业人员，而是一般的消费者，因此以专家或专业人员的视界作为判断侵权物品和专利产品是否相似，显然会使实际情况和判决结果不利于保护专利权人的合法权益。正是基于上述认识，并不反对以市场一般消费者的视界来作为判断是否侵犯外观设计专利权的一般视界。但同时，以为，仅有此笼统的标准并不能对是否侵犯外观设计专利作出准确的判断，如果我们不将市场上的一般消费者作具体分类和准确定义，有可能会过宽保护专利权人的利益，而对不特定的公众利益则过严地限制。例如:在1996年承办的一件系列外观设计侵权案件时，就遇到了如何确定市场一般消费者的划分问题。在该系列案件中，原告是多项机器齿轮的外观设计的专利权人，其得知被告在自己机器中使用的齿轮中有几个与自己的外观设计相似时，就起诉了被告，要求被告停止使用与自己的外观设计专利相似的齿轮。被告则提出了激烈的抗辩，认为所谓原告认为的“相似”性，对于使用含有这些齿轮的机器、制造这种机器以及购买这种机器的人来说是根本不存在的，因为这一群特定的人能够毫不费力地区分出这些齿轮的不同，决不会将这些齿轮用错地方，这一群人才应当是齿轮的“一般消费者”。以这一群人的眼光来看，被告的齿轮和原告的齿轮是不可能“相似”的。在此案件中，被告的抗辩实质上提出了一个严肃的问题：对于这台机器以及机器上的齿轮来说，到底谁是它们的市场一般消费者？ 谁的视界能用来判断它们是否具有相似性？显然，如果被告的观点被采纳，被告的行为有可能就不会被认定为侵权，而原告的观点如果被采纳，则被告的行为就有可能被认定为侵权，从而会因此承担侵权责任。可见，在这样一件个案中，如何确定判定侵权是否成立的视界对于双方当事人是何等的重要。类似上述的案件，在全国范围内有相当的数量，故如何确定判断外观设计专利的视界应引起我们十分的重视。认为：在是否侵犯外观设计专利权的判定上，在判定被侵权物品和专利设计的相似性上，以普通消费者的眼光来作为判定的视界，这是一个总的原则，但在适用这条总的原则时，我们要注意以下几个方面：第一，在确定市场购买者时，首先要看该产品在消费人群上是否有划分范围的可能。如果一项产品，其本身在消费人群上不可能划分范围，那么其市场的一般消费者应当是没有任何特征限定的公众。例如，一种玩具，一种糕点，一种糖果，一种笔记本等，任何消费者都有机会和可能去直接购买和使用，也就是说，任何消费者无需具有玩具、糖果的任何专业的基础和知识就可以直接选择购买和使用。对于这些产品来说，没有任何特征的公众就应当被确定为这些产品的市场一般消费者。尽管在现实中，可能有的消费者并没有直接购买或使用这些产品，但并不妨碍我们将其列在市场一般消费者的范围内。如果围绕这些产品所发生了外观设计专利侵权纠纷，则完全可以任何一个市场一般消费者的眼光来作为判定侵权是否成立的视界。第二，如果产品对消费者有一定的要求时，应划出特定的消费人群。所谓对消费者有一定要求的产品是指，不是满足一般消费者的消费需求的，而是为了满足某些特定的消费者的需求的产品。例如，机床、医疗仪器设施等，通常这些产品的并不是为了满足一般消费者的消费需求，而是为了满足特定的人的需求的。在遇到围绕这些产品而发生的外观设计专利侵权纠纷时，则先要确定这些产品特定的消费人群是谁？ 谁是这些产品的通常的购买者或者使用者？ 然后以他们的眼光来作为判定侵权是否成立的视界。假如以他们的眼光来看，被控侵权产品不易和专利设计产品相混淆，则应判断侵权不成立；若相反，则应判断侵权成立。如果我们不注意这种有一定消费人群的产品和无特定消费人群的产品的区别，将无任何限制的公众都作为普通消费者看待，则会过宽确定专利权人的权利范围，从而影响了公众的合法权益。第三，如果产品的购买者和使用者的确需要具有专业知识，则专业知识是否具备应作为确定消费者的基础。当我们用普通消费者的眼光视界来作为判定外观设计专利侵权中的“相似性”判断的视界时，就其原意是排斥专业知识和专业人士的。但在实践中，我们的确发现，有些产品不仅会划分出特定的消费人群，同时在购买某些特定的产品时，不具有一定的专业知识的人士是不可能成为一般购买者或使用者人选的。例如，某工厂要制造一架用于编织特定织带的机器，需加工定作或购买一定形状的专用部件，该工厂绝对不会派一名普通工人去定作或购买这种专用部件，而一定会选派对该机器具有专门知识的人来完成这一任务，也就是说，只有专业知识的工程技术人员才能成为这种专用部件的购买者。这些购买者通常会清晰、明确地知道自己需要的是什么样的部件，很少会将自己需要和自己不需要的部件相混淆。如果因具有此种性质的产品发生侵权争议，则判定相似性的视界应以具有专业知识的人员的眼光来判定。显然，以他们的眼光来判断相似性，会比一般消费者的眼光来判定的相似性要严格地多，但这却是公平的。因为某些产品的外观设计在不具有专业知识的人看来差别性虽不大，但其分别制造出来的产品却会大相径庭。当然，在确定具有专业知识人的眼光作为判断那些特殊产品是否构成与专利设计的相似性时，仍应以该专业领域的普通技术人员的眼光为标准。【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
