清华大学法学院网络服务商承担侵权责任的构成要件网络服务商在被控侵犯着作权时，是否要承担侵权的法律责任，除了要注意一般着作权侵权行为的构成要件外，还应特别注意以下构成要件：第一，从行为内容上判断。网络服务商向非特定的公众提供了他人享有合法着作权的作品的内容，在这里不必考虑是作品的全部还是部分，这些提供的内容可以是网络服务商自己所为，也可以是其用户在网络服务商提供的网络空间中所为。第二，从行为的性质上判断。网络服务商或其用户提供的他人作品的内容必须是没有征得着作权人的许可，绝不属于法律规定的法定许可的行为。第三，从主观状态上判断。对于直接向公众提供侵犯他人着作权的内容的网络服务商而言，只要其有符合第一和第二要件的行为，则可以直接认定有主观过错，但对于没有直接向公众提供侵犯他人着作权的内容的网络服务商而言，则主观状态的认定要较为复杂一些。认为，在以下两种情况下，应当认定网络服务商在主观上有过错：A.当着作权人向网络服务商提出侵权投诉或侵权指控时，网络服务商不愿提供或不能提供真正侵权行为人真实身份和相关信息。因为这意味着网络服务商“自愿”替自己的用户承担法律责任和没有能够充分尽到“注意”的义务，故应当认定其有主观过错，这也符合我国民法通则和着作权法的基本原则。B.在着作权侵权行为发生后，当着作权人向网络服务商提出权利主张并提出明确的相关证据时，网络服务商能够采取有效的技术措施阻止损害后果的进一步扩大或直接制止侵权行为，但并没有采取上述积极有效的措施而导致侵权行为得以继续或损害后果进一步扩大的，可以直接认定网络服务商有主观过错，但着作权人没有能够提出明确的证据或者判断相对复杂、超过了一般人的判断能力的情况除外。网上着作权的保护是保护着作权人合法权益的重要方面，但如何使这种保护不影响新技术手段的发展，以及如何在着作权人利益和公众利益之间找到更公平的平衡点，还有待于技术的发展和法律的进一步发展完善。□PDA商标撤销案引发的思考提起“PDA”，不知您会联想到什么？本文所说的是时下议论颇多的“PDA”注册商标。有关 PDA商标的大致情况是： 1995年8月石家庄市福兰德公司向国家工商hr局提出 PDA商标申请，1997年3月国家工商hr局商标局予以核准注册，注册号为970474，注册有效期为1997年3月28日至2007年3月27日，核定使用范围为第九类。然而，1999年12月30日国家工商hr局商标局作出了《关于撤销970474号 PDA注册商标的决定》。石家庄福兰德公司不服商标局撤销PDA商标的决定，己向商标评审委员会申请复审。PDA注册商标为什么会被撤销？国家商标局在撤销PDA商标的决定中称： PDA是英文 Personal Digital Assistant的缩写，即“个人数码助理”，是电子记事簿类产品的通用名称，将PDA作为商标进行注册，违反了《中华人民共和国商标法》第八条第一款项的规定。据了解，在PDA商标核准注册期间，因“PDA”商标引发的纠纷案已有二起，其一是1999年4月与北京弥天嘉业技贸有限公司发生的域名纠纷案，其二是1999年12月与香港某集团北京快译通中心发生的商标侵权纠纷。PDA商标事件引起了有关人士的关注。2000年4月4日晚，北京大学“法治之路”沙龙对PDA商标撤销案进行了研讨。能容纳二、三百人的北大模拟法庭座无虚席。与会专家、学者从不同角度阐述了自己的看法。不管 PDA商标的复审结果如何，但 PDA商标反映出来的许多问题确实值得思考。思考之一:在某一商标显着性不断下降的情况下，怎么处理？PDA商标是否具有显着性、是否是商品的通用名称、判断商品的通用名称以什么为标准等问题需要深入的探讨，在此暂且不作讨论。值得关注的问题是：如果某企业创造性地开发了一种新产品，并为该产品申请注册了商标，这一商标在申请注册时具有显着性，然而，随着社会的不断发展，由于种种原因，最早用在该产品上的商标自觉不自觉地被人们当成该类产品的名称，也就是说，其商标的显着性不断下降、下降、再下降，可能转变成为某类商品的通用名称，在这种情况下怎么办？ 是撤销注册商标，还是采取别的救济措施？北京大学法学院副教授韦之认为，在某一商标显着性不断下降的情况下，可以考虑通过以下两种方式解决问题：一是在该商标使用期届满，商标权人申请商标续展时，商标局不给予续展；二是通过司法审判，以更公开、公平的方式确定对商标权是否需要继续进行保护。同时，韦之教授指出，在某一品牌商标显着性不断下降的过程中，会出现其他人对该标记正当使用的权利问题，在处理这个问题时要从尊重权利平等、利益并存的角度出发，应对该商标权利内容作出适当限制，如其他人按照词语的主要含义来使用该商标，商标权人就无权进行限制。与会专家介绍，在国外也出现过与 PDA商标类似的情况。如：MMX即多媒体扩展技术，最初是英特尔公司应用在其奔腾处理器上的扩展技术，英特尔公司又将“MMX”申请注册了商标，其它微处理厂家在英特尔公司申请商标后还继续使用“MMX”，为此，英特尔公司在美国提起诉讼，法院最终认定：“MMX”是英特尔公司的商标。商标是宝贵的无形资产，在市场竞争中，商标对于一个企业来说是非常重要的，而企业要想创出自己的品牌，也很不容易，需要进行大量的投入，换句话说，每一个品牌的背后是企业花费的心血。因此，在处理某些显着性不断下降的商标时，需要全方位的考虑和平衡各方利益，应该考虑采取比较合理、科学的办法。思考之二:商标权人如何避免其商标显着性下降？据说，这种商标显着性逐渐下降即商标被淡化的情况在商标历史上多次发生。那么，商标权人可以采取什么措施做到事先避免呢？社科院唐广良研究员认为：商标法上的第八条第、项规定表面上看似限制性规定，实质上却是保护性规定。如果将有可能成为商品的通用名称或表示商品特点的文字、图形注册为商标，将来遇到其它人在使用相同标志的时候，商标权人主张权利时就会碰到很大的困难。因此，在注册商标时要严格遵守这两项规定，尽量避免将除了商标之外还有别的含义的文字注册为商标。对于企业来讲，如何使自己的商标具有持久的魅力，独具特色而不被淡化，这是企业在经营中需要注意的一个问题。由于时间原因，在hr上无法进一步了解与会专家的建议，为此，会后还就此问题电话采访了有关人士。清华大学法学院副教授、北京金诚律师事务所律师陈建民女士认为，首先在商标设计时就应注意具有自己独特的创意、切忌模仿；其次，在商标设计时还要考虑将来是否可能被通用化，如不能将产品功能性特征申请为商标，因为随着技术和社会发展，功能性特征很有可能会演变为商品的通用名称，即使当时在申请商标注册时没被发现，将来在主张权利时也会带来麻烦; 再次，在使用注册商标过程中，一定注意不能把商标作为产品名称来用，如将PDA申请为商标，那么，使用该商标的产品就不能叫 PDA，给产品另起一个名字。有的人士还建议，企业可以通过广告等方式宣传自己的商标是注册商标。商标保护是一种战略。对于企业来说，无论是商标设计、申请、使用、管理还是商标权益的维护，对各个环节都应给予足够的重视，需要采取一定的措施以避免和防止商标显着性的下降和丧失，在必要的时候，可以寻求商标中介服务机构提供的法律咨询服务。而另一方面，商标管理机关也要进一步加强商标审核力度，提高预见性，尽量减少因工作上的疏忽将本不该注册为商标的文字或图形而予以注册，如果发现问题，要适时提醒商家注意其商标的显着性。思考之三: 行政行为程序合法性不可忽视福兰德公司不服商标局撤销其 PDA商标的另一个重要原因是: 商标局在作出撤销PDA商标时没有给当事人一个解释的机会。商标局没有允许福兰德公司作出解释，是否属于程序不合法？如果商标局行政行为违法，那么其可诉性又是如何呢？这是4月4日hr上的另一个讨论议题。认为， PDA商标撤销案倒是给行政机关提了个醒。行政机关在作出行政行为时不仅要注意实体上的合法，而且在程序上也要慎重，有法律规定的一定要遵守法律的规定，不可因事情多、人手少等客观上存在困难而忽视程序问题。之所以说程序不可忽视，一是避免日后行政机关因程序问题而被提起行政诉讼: 二是依照程序及时将情况告知有关当事人，可以避免或减少当事人因不知情在商业上进行无效的宣传和投入而带来的不必要损失。□【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com