一.引言近几年hr软件版权贸易的方式有了很大的变化。过去传统的软件版权贸易以交付软件载体为特征，而现在软件版权在网络环境贸易不需要交付软件载体，许可人通过网络直接传输软件。针对网上软件版权贸易的这一特点，以及信息产业界的商务实践，美国统一州法委员会从1994年开始就着手这方面的立法。到目前为止，我国享有自主版权的软件不多，今后仍然需要从国外引进大量的软件。可以肯定，国际网络上的软件版权贸易将会逐步成为我国引进软件的主要形式。对于发达国家在网络上版权贸易中所遇到的法律问题，我国也应当给予足够的重视。因此探讨软件非独占许可与货物销售的区别、网络环境下软件版权非独占许可贸易的特点及其法律效力，对于完善我国版权法与合同法显得非常必要和迫切。二．软件版权在网络环境下的非独占许可及其特征与买卖不同，许可主要适用于知识产权贸易。根据美国Seneral Talking Plcture Corp． v．Western Electric Co.，304 U，S.175，181一案法庭的观点，许可协议实际上只不过是许可人不对被许可人诉讼的许诺。从知识产权标的无形特点来看，同一智力成果可以被不同主体同时占有、使用，这就要求知识产权人以否定他人的方式来达到肯定自己为权利主体的目的，因而知识产权又称为否定权，而非肯定权。被许可人其所以占有许可人的智力成果，在授权范围内使用智力成果，是因为他获得了许可人不对其诉讼的许诺。由此可见，美国联邦第9上诉巡回法庭的上述观点具有一定的合理性。一般而言，许可可分为独占许可和非独占许可。所谓独占许可，是指在规定地域内，被许可人可以在协议有效期内对许可协议项下的智力成果享有使用、收益、处分的独占权。即使许可人拥有对许可使用成果的专有权，但在协议有效期内也无权在该地区使用、处分许可协议项下的智力成果。非独占许可包括普通许可和排他许可。被许可入仅获得自己在指定地域使用许可协议项下智力成果的权利，这就是普通许可。如果被许可人使用智力成果的权利具有排除第三人在该地域使用的性质，这就是排他许可。在软件版权许可贸易中，非独占许可是倍受人们重视的一种贸易形式。现在软件版权许可贸易的情况是不使用软盘，而是许可人以网络方式将软件复制品直接移动到被许可人的网络地址，授权被许可人根据实际需要，在约定的范围、时间内使用软件。许可期限届满，被许可人将不得继续使用许可协议项下的软件。除了这种直接许可方式以外，许可人还可以非独占许可的方式通过网络分发软件。如在美国CompuServe v．RiChard S． Pattersonl996 FEDApp．0228P一案，上诉人CompuServel为网络服务者，被上诉人Richard S． Patterson为hr者。被上诉人通过网络将其开发的软件传送给上诉人，许可上诉人在网络上分发软件，其发行量由分销商根据用户的多少自己决定。由此可见，在网络上进行软件非独占许可贸易不但方便、迅速，而且许可人可以随时监控被许可人使用软件的方式和范围。与传统：非独占许可相比较，它具有以下特征：网络上软件版权的非独占许可是一种通过网络传送软件的法律行为。启封式许可是过去使用较为普遍的一种软件版权非独占许可贸易形式。通常这种许可协议印在软件包装袋的外面，软件的交付也以邮寄最为普遍。被许可人只有在许可双方达成协议之后才能了解许可协议的内容。关于启封式许可的法律效力，在美国一直存有争议。在VaultCorp． v． QuaidSoftware Ltd.847 F．2d 255一案中，法庭以格式合同理论否定了启封式许可协议的法律效力；在美国Step－Saver Data Systems，Inc．v．WySe TeChnology，939 F．2d 91一案，法庭根据统一商法典第二篇的要约、承诺理论，同样否定了启封式许可协议的法律效力。但在ProCD、Inc．v．Zeidenberg，86 F.3d 1447，1449案中，最高法院却承认了启封式许可协议的法律的效力。通过美国近几年来的信息许可立法的趋势看、美国已原则上承认启封式许可协议的法律效力。否认启封式许可协议的法律效力的主要理由是人们普遍担心许可人对被许可人使用软件的权利作出过度的限制，减轻许可人对软件担保的责任，损害广大消费者的利益，违反公平原则。同时，人们更注意到启封式许可协议违反格式合同的程序性规定。格式合同的程序性规定要求许可人在订立启封式许可协议之前提请被许可人注意许可证协议的内容、并应被许可人的要求作出必要的解释。被许可人“先付款，后知条件”的交易方式显然不符合法律的这一规定。而在网络上许可协议变为电子形式，许可人与被许可人在网络环境直接接触，许可协议设置在软件安装的开始，被许可人有机会认真了解许可证的内容。由于软件的交付与付款都以电子方式进行，因而付款与交付、厂解许可证条件几乎是同时完成的，这就完全符合了格式合同的程序性规定。至于网络上启封式许可协议是否满足书面性的条件，我国合同法同样承认这种数据电文方式的许可证效力。这里不再赘述。网络上软件版权非独占许可是对被许可人具有监控能力的授权法律行为。“许可”即为“授权（authorization)”，我国立法和有关着述对这两个用语不作区分。总的来说，授权涉及到限制被许可人使用软件的范围和方式，这种限制是许可协议的基本特征。只要非独占许可协议的限制条款和版权法的原则与宗旨不相矛盾，按照“意思表示自由”的合同法原则，限制性条款应当具有法律效力。因此，涉及限制将软件使用于特定hr、禁止非法复制软件、禁止以其他方式使用软件的限制性条款，不应否定它的法律效力。但对于限制被许可人对软件进行“反向工程”研究的条款，美国有判例认为这是没有法律效力的。德国对此也持同样的否定态度。按照我国技术引进合同管理条例对许可协议中的限制性条款的强制性规定，限制被许可人发展和改进所许可使用的软件，或者限制被许可人从其他获得类似技术或与之竞争的同类技术的条款，不具有法律效力。与传统许可方式不同，网络上软件版权许可不仅仅是授权，许可人还可以通过网络对被许可人使用软件的方式、范围进行监控，一旦被许可人使用软件超出授权使用的规定。许可人可以电子方式销毁被许可人所使用的软件。正是基于这一认识、根据我国hr安全产品的法律规定、hr软件安全专用产品不能通过网络方式许可、销售，更不能通过国际网络引进国外hr安全专用产品。这事关国家安全，我们决不能掉以轻心。三、非独占许可软件的“版权”可转让性从建立非独占许可关系的角度出发、认为非独占许可是一种法律行为。从非独占许可关系本身分析，我们可以得出非独占许可是一种特殊之债的结论。被许可人是支付使用软件费用的债务人，同时也是请求许可人按照许可协议交付具有商销性软件的债权人；而许可人为请求支付软件使用费用的债权人，以及按照协议交付软件的债务人。债的相对原则表明，债权为相对权，也称为对人权。债权人只能要求债务人适当履行债务，而不得向第三人请求履行债务。依照这一原则，如果许可人在网络上许可被许可人非独占使用其软件，之后又将该软件的版权转让给受让人，那么受让人则无权向被许可人主张债权。在租赁贸易中，租赁物所有权转让不破租赁权为一项普遍的法律原则。出租人转让租赁物，原先租赁协议对受让人自动生效。美国统一商法典2A－304和2A305、我国合同法第229条以及台湾地区民法第425条都对租赁贸易作出了反映这一书则的规定。在专利贸易中，我国法律也承认专利权转让“不被”专利许可的原则。如我国原技术合同法实施条例第59条规定，专利权转让合同、专利申请权转让合同不影响转让方在合同成立前与他人订立的专利实施许可合同或者非专利技术转让合同的效力。除合同另有约定以外，原专利实施许可合同或者非专利技术转让合同所约定的权利义务由专利权转让合同或者专利申请权转让合同的受让方承受。我国软件保护条例规定软件版权是可以转让的，那么被许可人合法使用软件的权利能否对抗软件版权的受让人呢？该条例目前还没有作出这样的明文规定。认为，我国版权法和合同法应当承认这一原则，其理由为首先，债的相对原则表明，债权为相对权，债权人只能要求债务人适当履行债务，而不得向第三人请求履行债务。依照这个原则，如果许可人在网络上将软件许可给被许可人非独占使用，又将该软件的版权转让给受让人，则受让人无权向被许可人主张债权，被许可人获得软件瑕疵担保的权利就难以落实，这个符合保护消费者合法权益的基本精神。其次，这有利于维护经济秩序的稳定。许可法律制度应当确保经济秩序的稳定，有利十保证社会财富的安全流转。国家法律既要鼓励财产的充分流通，又要维护国家经济秩序的稳定。如果由于版权转让引起版权许可秩序的混乱，这势必会影响国家整个经济秩序的稳定。再次，这更符合法的公平、效益原则。被许可人在取得软件版权使用许可之后，必然会引起与此相关资金的运用。如果可以让受让人随时终止原先的许可协议，被许可人的期待利益就会落空，这是对社会财富的极大浪费。当然，软件版权转让“不破”非独占许可，必须符合一定的条件。首先，软件版权转让合同应当依法成立。认定软件版权转让依法成立，可以从以下两个方面分析：版权转让行为必须合法。版权转计合法有实质合法和形式合法两方面的内容。实质合法是指，版权转让的内容不得违背法律、社会公德，不得以非法垄断软件技术为目的。形式合法是指，版权转让必须满足法定的手续规定。一般来说，转让版权必须到有关部门机关履行登记手续，未经登记不生转让版权的法律效力。我国软件保护条例有相应的规定。许可人必须具有转让版权的权利。在普通债的关系中，法律并不绝对否定无权处分的效力。在经权利人追认或者事后取得权利的情况下，法律承它的约束力。而对十许可人无权转让版权的转让协议，必须严格履行“后手权利不得优于其前手权利”的法律原理，受让人的权利不得大于转让人的权利。如果转让人无权处分版权，则受让人即不能取得版权。即使受让人出于善意，也不得享有软件的版权。在Mlcrosoft Corp． v．Hanmony Computers ＆ Electronics，Inc.，846 F．Supp．208案中，被许可人获得Microsoft Corp．销售机器及其软件的权利。被许可人在未经Microsoft Corp．同意的情况下，将软件单独销售给该案的被告。尽管被告不了解许可证对被许可人的限制内容，法庭认为，版权法不承认民商法的“善意取得”原则，并且被告不能取得比被许可人更大的权利。所以，只有软件非独占许可有效和版权转让合法，才具有版权转让“不破”许可的法律效力。其次，非独占许可协议必须合法有效。版权让与行为必须发生在非独占许可之后，如果在许可之前已经转让了软件的版权，则非独占许可协议即为无效的行为，不产生版权转让“不破”许可的法律效果。按照美国法，非独占许可必须在双方签字之后才能生效，我国法律也有同样的规定。对于网络许可协议可否将被许可人按鼠标键视为“签字”，需要在法律上作出明确的规定。只有在明确非独占许可协议的生效后，才能考虑适用这一原则。如Computer Associates将其数据压缩程序转让给Major Holdings Corp，。在这五天前， Computer Associates与 Boeing Corp．签定了一份未签字的非独占许可协议。协议给予被许可人“100个用户的地址许可”的权利，根据美国法的规定，被许可人的复制权不能对抗MajorHoldings Corp．的版权。又如，Lotus与 Dlstributor签订了一份非独占的发行许可协议，允许Distributor按照许可协议的规定给最终用户制作、发行1－2－3 Spreadsheet的复制品。后来Lotus将其1－2－3的版权转让给了 Taylor。在这之后，Distributor给Smith提供了一套1-2-3的复制品，如果发行许可协议为签字的文件，那么不但Distributor的发行权可以对抗Taylor，而且Smith正常使用1-2-3的权利也可以对抗Taylor。所以，只有软件非独占许可有效和版权转让合法， 才具有版权转让“不破”许可的法律效力。承认软件版权转让“不破”非独占许可，将产生以下两个法律效力。首先，原有非独占许可协议继续有效。所谓继续有效是指，尽管版权人发生了变更，受让人不必要与被许可人重新签订非独占许可协议，在版权转让成立之时，受让人与被许可人之间的非独占许可协议当然自动生效，这是基于法律规定的“自动生效，不以受让人与被许可人的“知道”为原则。受让人不但继受原版权人的软件版权，也继受他的债权。如请求被许可人按期支付软件版权使用费的权利，延期支付费用的利息、违约金和赔偿金。对于转移于受让人的义务，主要为继续保证被许可人使用收益，涉及技术后续服务的，受让人应当完全、适当履行义务，否则应当承担债务不履行的责任。同时。以网络从事软件版权贸易，版权受让人必须严格按照原先许可协议。不得滥用网络上的监控手段，侵犯被许可人正当使用软件的权利。其次，受让人不得拒绝被许可人对原许可人的请求权。软件技术支持和服务是软件版权的非独占许可的一项主要内容。被许可人其所以选择许可人的软件、一是依赖他的软件质量和功能，二是信赖他的技术服务能力。软件版权转让后，受让人能否与转让人一样保证软件技术服务，这是被许可人普遍关心的问题。我国版权法在修订时，应当重视软件版权转让“不破”非独占许可的效力。四、软件版权在网络环境下非独占许可“使用权”的可转让性通常可以列为被许可人清偿债务财产的，有被许可人的有形财产和无形财产。无形财产可以包括被许可人的知识产权，如商标专用权、专利权、版权、商业秘密权，也可以包括被许可人的债权。对于以知识产权作为许可协议客体的债权，能合作为财产进行转计，需要作具体分析。对专利非独占许可，根据美国EVEREX SYSTEMS， INC． v．CADTRAK CORPORATIoN．89 F．3d 673判例所确定的原则，被许可人不得将专利非独占许可作为破产财产的一部分。该案原告与CFLC之间签订了一份hr图形软件的专利非独占许可。 CFLC在进行破产清算时，将这一非独占许可协议项下的hr图形软件与其它一些财产转让给了该案的被告。法庭认为，允许自由转让专利，将会损害专利权人的合法垄断专有权，损失转让发明专利所应取得的报酬。因为寻求发明专利的一方可以从专利权人手中获得许可，也可以从专利受让人那里得到许可。这样，每一个受计人都有可能成为专利权人的潜在竞争对手。因此，未经许可人的同意，专利权的非独占许可协议是不允许转让的。那么，在软件版权非独占许可期限届满之前，被许可人终止继续使用软件，能否将使用软件的权利转移给他的债权人，或者合并后的继受者？对于一般作品的版权非独占许可，按照版权法的首次销售原则，版权人对其作品的控制、仅仪及于作品复制品销售之前，在第一次发行合法版本的复制品之后，既丧失控制作品复制品的权利。被许可人自然可以将获得许可的复制品作为破产财产。而对于软件作品，或者在网络上传送的软件作品，由于被许可人可以在网络上将软件“传送”给其他网络地址，这实际上已经涉及到未经许可的复制行为，因此网络上传送软件不适用首次销售原则”。按照《世界知识产权组织版权条约》的规定，发行权、租赁权、传输权为并列的版权内容E83，因此适用于作品发行的首次销售原则，也就当然不能适用于网络上软件的许可使用了。因此，认为，基于网络上非独占许可协议所确定的权利不能列为被许可人的清算财产、其主要理由为首先这符合版权法的基本精神。版权法的立法目的在于鼓励作品的创作与传播，随着信息技术的发展、作品在传播方式上不断出现新的形式，因而版权的内容也在不断扩：充。如网络上软件作品的“传播权”的立法的目的在于使版权人有效禁止作品在网络上作法传播。如果法律不对此加以控制，软件就会在网络上被任意扩散。“搭便车者”滋生蔓延、严重挫伤hr者的积极性，版权法的立法目的就难以实现。其次。这也符合作独，与许可制度的基本原则。非独占许可制度的基本特征仅在于授予被许可人使用软件。许可他人使用软件的权利是许可人的“特权”，被许可人未经授权，没有许可他人使用软件的仟何权利。正因为如此，在EVEREX SYSTEMS、INC． v．CADTRAK CORPORA-TION．89F．3D 673案中。法庭认为专利仅非独占许可协议具有个人人民法院案例选，P1480-P1500，人民法院出版社美国统一商法典第2B篇的说明同上陈家骏:《咨讯高速公路与科技着作权》，月旦法学（台北），1995.12.，4-12郑成思:《两个新的版权条约初探》，着作权，1998年第1期，P13-P17我国着作权法第1条规定：“为保护文学、艺术和科学作品的着作权，以及与着作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com