北京市第一中级人民法院知识产权庭马来客本案处理涉及以下几个问题：一是在网上使用作品，是否属于着作权法第10条第5项所规定的使用方式：二是在何种情况下，在网上使用他人作品构成侵权；三是本案处理会不会对互联网的发展造成不利影响。下面分别阐述。一、在网上使用作品是否属于着作权法第10条第5项所规定的使用人。根据民事法律关系的一般原理，权利人对其所主张的权利，必须为其依法所拥有，本案六作家属于所主张作品的着作权人、然而着作权人是否对网络上使用其作品拥有法律上的权利，是本案双方争议的焦点问题，而问题的关键在于对着作权法第10条第5项的理解，即该条款所规定的使用方式是否包括网络使用作品。根据该条款的规定，着作权包括以下人身权和财产权：使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、制电影、电视、录象或者改编、注释、等方式使用作品的权利，以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。在理论界、对在网上使用作品属于上述何种方式存在着争论、比如有的观点认为属于该条款所规定的复制也有的认为属广播放。认为，在网上使用作品，从技术到载体与该条款所明确列举的使用方式均有较大的差别，将其强行归于某一类均会在理论上带来一定的麻烦。网上使用作品应属于该条款所明确列举的使用方式之外有独立存在意义的使用方式。在这种情况下，需要判断的问题一是该条款除所明确列举的使用方式之外，是否为其他使用方式的存在留有余地，二是在网上使用作品与该条款所规定的使用方式在性质上是否相同。就第一方面问题而言，从着作权法第10条第5项的行文上分析，该条款使用了“等方式”的用语，根据一般理解，可以认定该条款对使用方式的规定是概括式与列举式的结合，并非穷尽式的。即该条款既明确列举了最常见和立法时’可预见的作用方式，又未排斥其他使用方式。随着科学技术的发展，作品的使用方式从技术到载体及传播方法均可能产生质的变化，不可能要求立法者在立法时对未来出现的使用方式均有准确预见，正因如此，着作权法的立法者在立法时使用了“等方式”的用语，以应付技术的发展而给作品使用方式带来的变化。所以，不能因某种作品使用方式未被涵盖在该条款所明确列举的使用方式之内，就认为其不属该条款调整。有的观点指出，“等”在汉语中有两种意义、第一种是表明还有未列明的其他内容，第二种是对前面所列举内容的“煞尾”，如“北京、上海、广州、武汉等四城市”，不再有其他内容，而本条款中“等”的含义应属第一种。认为，首先，对法律中词语的解释，应根据普通公众在一般意义上对该词语的认识来进行。在一般意义上，除非在“等”字后对前面所列内容有明确的数量词的限定，公众对“等”字的认识应为第一种意义。其次，法律中使用的语言就是最简洁、最明确的，如果该条款在立法意义上是单纯列举式的、完全排除其他使用方式存在的可能，那么最简洁、最明确的语言方式应是直接表述为“……改编、注释、使用作品的权利……”，无需用“等方式”来“煞尾”。第三，一部法律使用的语言方式应是统一的；如该条款的“等”是用来“煞尾”，与着作权法全法的语言方式是相冲突的。着作权法许多其他条款有排除其他内容的单纯列举式的规定，都没有用“等”来“煞尾”，说明着作权法并没有采用这种语言方式。如第15条中有“电影、电视、录象作品的导演……”的用语，虽表明该条款所涵差的作品仅为所列举的电影、电视、录象作品，但并未用“等作品”来煞尾。相反，着作权法许多条款均用“等”字表明未穷尽所有相关内容。如第16条第2款第项“……由法人或者非法人单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、hr软件、地图等职务作品”，而结合第3条的规定，可以看出第16条第2款第项所调整的还应包括示意图等图形作品。所以该条款的“等”字应为表明还有未列明的其他内容。也有的观点认为，在颁布着作权法时，互联网尚未应用，因此立法者在立法时在主观上没有将在网上使用作品纳入着作权法的调整范围，故这种使用方式不适用着作权法。认为这种看法也是不正确的，立法者主观意识虽然没有具体到在网上使用作品，但从相关条款可以看出，其意图在于对所有可能影响着作权人权益实现的作品使用方式进行规范，因此新的使用方式的出现，不能成为该方式不属该法调整的理由。正如即使《产品质量法》颁布后才出现的新产品，也应受该法调整一样。第二方面的问题涉及对策10条第5项的全面理解。需特别指出是，该条款不仅列举了部分使用作品的方式，更重要的是将使用权和获得报酬权规定为着作权中的财产权。有些观点仅在列举的方式上对该条款进行逻辑上的分析，这是不全面的。在网上使用作品是否属于该条款调整范围，应着重考虑这种使用方式是否会给着作权人的财产权造成影响。着作权保护的出发点主要还是在于对作品的使用享有独占性的权利，使其经济利益得到实现。在网上使用作品属于作品的一种传播方式，其营利性使用会给使用人带来经济上的直接或间接的利益，并对着作权人以相同或其他方式使用作品带来影响，在这一点上与其他使用方式没有本质的区别。因此，和其他使用方式一样，着作权人有权有必要对这种使用方式进行控制，使用人应该获得着作权人的许可，并向其支付报酬。网络传输有极强的广泛性，如果着作权人对在网上使用作品不能控制，会给其因着作权而产生的经济利益带来严重的不利影响，甚至使其权利形同虚设。二、在何种情况下，在网上使用他人作品构成侵权。根据着作权法，除非法律另有规定、未取得着作权人许可及支付报酬的情况下，使用着作权人的作品，均构成侵权。如前所述，在网上使用他人作品也I：遵循这一原则。目前，网上刊载的内容一般分两种情况、一种是发布的内容经由或可出网页内容服务商控制，另一种是由网友直接张贴到网页上，发布前个能经服务商控制。理论界普遍认为只有在第一种情况下服务商才承担责任。认为，服务商对于自己的网站所刊载的内容。在任何情况下均应承担责任，仪根据L1事使权的过错责任，其承担的责任应有所不同。对于第一种情况，服务商应对网页内容承担完全责任。而对于第二种情况，出于这种网络传播方式的性质，服务商对即时发布的内容是无法控制的、对侵权内容的发布主观上没有过错，可不承担侵权责任。但经权利人提醒或服务商施以一般注意力足以判断有侵权内容后，服务商仍未取消该内容，在这种情况下服务商主观上就存在过错，也应认定构成侵权。就本案而言，被告是在自己网站的“小说一族”栏目中刊登六作家的作品的，该栏目内容由被告的“灵波小组”整理选编，对该栏目内容被告应承担审查责任，有义务保证其不侵犯他人着作权。因此，无论六作家的作品是通过何钟方式传输给被告，或被告以何种方式获得该作品，被告将该作品上网前均有能力在列出前进行整理或选编、属于上述第一种情况。被告所刊登的六作家的作品均系署名作品、被告施以普通注意力就可得知该作品是他人享有着作权的作品，使用前应征得许可。被告未取得许可。构成侵权。二、本案处理会不会对互联网的发展造成不利影响。相当一部分人认为，如对网上使用他人作品依着作权法进行调整，会使网络内容服务商难承重负，给互联网的发展带来毁灭性影响。认为，对这个问题的判断，首先要纠正一个误区，即如果互联网的发展或公共利益与着作权保护或个人利益相冲突，应该牺牲个人权益。这种观点纤常被认为是无需论证的公理，但是违背法治原则的。着作权的产生凝结着的智力劳动成果，应与其他财产权一样，是一项不容侵犯的权利。从权利义务相‘致的原则出发，无论根据着作权法本身还是根据公序良俗，使用别人的劳动成果都不能是无偿的。对本案所涉及问题的判断不能脱离这个原则来进行。任何以公共利益为借口而急功近利违法剥夺个人权益的做法，非但会损害个人权益，对公共利益的发展最终也是有害的、以往计划经济中对有形财产的许多做法已充分证明了这一点。具体到互联网的发展来说，如果的权益得不到保护，网络内容服务商的权益也同样不可能得到保护。如果网上擅自使用他人作品不构成侵权，权利人就无法对此进行控制。在这种情况下，假如一位负责的服务商与着作权人签订作品网上作用许可合同并支付了报酬，但他无权限制其他未经许可也未支付报酬的服务商使用该作品、这样只能使尊重他人着作权的服务商在竞争中处于不利地位，其结果必然使网络使用他人作品处于恶性循环的无序状态。导致服务商不思创造，安于剽取他人成果。不仪如此，如果文字作品的着作权在网上得不到保护，那么网上的所有内容均没有可以依着作权法进行保护的根据，服务商对自己开发的具有创造性的作品．同样无权限制别人使用，这必然会打击服务商开发的主动性和积极性，使网络内容成为无源之水，竭泽之鱼，对互联网的发展造成真正的毁火性影响。目前，互联网中的中文内容贫乏、服务商热次于相互链接，对内容的开发缺乏兴趣，不能说不是对网上着作权缺乏保护带来的后果。对网上使用作品依着作权法进行调整。也许暂时会加重服务商的负担、但会促进其依法使用作品的积极性、促进其内容开发的积极性，对互联网的长久发展有利。认为、互联网传播在技术上是一个新的领域，对与其相关的法律问题的研究白然不能墨守陈规。但不能脱离基本的传统法律原则。【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
