２００３年９月２７日，北京市第一中级人民法院对美国教育考试服务中心、研究生入学管理委员会诉学校侵犯着作权及商标权一案作出一审判决，使学校与ＥＴＳ之间由来已久的矛盾暂告一段落。该案是国内试题版权判决的第一案，在国内引起较大反响。在此之前，关于试题的版权保护争议很多，在９８年亦曾处理hr应用能力考试试题的版权争议，出题方认为试题者享有版权，出版者必须经其授权；出版方认为，该出题者不应享有版权，hr应用能力考试是职称等级考试，具有公众属性，如对试题发行进行限制，不利于hr知识推广，不利于应试者，后该案经协调解决。但究竟试题是否受着作权法保护，出题者又享有哪些权利，如何评价试题的着作权属性，如何平衡公共利益与版权人利益之间的关系，实践中对这些问题存在不少争议。本文拟从着作权法、反不正当竞争法等角度来进行论述，以期能得出相对明朗的结论。一、试题受着作权法保护的法律依据有学者认为，在讨论《着作权法》所保护的作品的范围时，可以运用反对解释的方法。所谓反对解释，指依法律条文所定结果，以推论其反面之结果。换言之，即对于法律所规定之事项，就其反面而为解释，为反对解释。例如法律规定，法律行为有背于公共秩序或善良风俗者无效。采用反对解释，则凡不背于公共秩序与善良风俗之法律行为，均应有效。根据这一理论，凡属于《着作权法》第四、第五条这样的法律条文均属于强制性规定和排除性规定，完全列举了应排除适用的全部对象。因此，符合反对解释的前提条件。对这两条做反对解释所得出的结论是，试题受《着作权法》保护，着作权法应当适用于试题保护。但认为，运用这种方法来判断某一信息是否是《着作权法》所保护的作品，必然将造成着作权客体的极度膨胀，这一方法违背了立法本意，机械的根据形式逻辑的推理方法来推断法条的文意。《着作权法》自成体系，不能孤立的将个别条文脱离整部法律，用个别条文的文意来解释整部法律的立法意图。《着作权法》第三条明确列举了八种类别的作品，在这八种类别之外，如要视为作品加以保护，应当符合《着作权法》第三条第九项的要求，即应当是“法律、行政法规的规定的其他作品”，注意，其表述方法非“其他作品”，而是“法律、行政法规规定的其他作品”，具有法定性。《着作权法》第四条、第五条的立法用意，并非是要告诉我们除依法禁止传播、出版的作品之外，即受本法保护，其用意在于对第三条所列作品做一限定，如果上述信息，虽然符合着作权法要求的作品的特征而构成作品，但是将因为受到法律禁止传播、出版而排除在本法保护的范围之外；第五条的作用与第四条相同，即对作品类别做出排除性限定；两者的不同之处在于，前者为充分保障信息的广泛传播、保护社会公众的了解权或知情权，将该部分信息排除在着作权法保护的客体之外，后者是将违背社会公共利益的信息排除在外，使其遭受法律否定。两者的立法意图是同一的，即将部分边缘作品排除在着作权客体之外，但是对于利益取舍的着眼点是相反的。将《着作权法》第四条和第五条进行反对解释，并不能为试题受着作权法保护或者属于着作权法客体提供法律依据。目前也没有法律、法规将试题明确规定为受着作权法保护的作品之一，那么，试题是否就因此不受着作权法保护了呢？认为，尽管《着作权法》第三条没有将试题明确列入受八大类别的作品之一，其他法律法规也没有将其赋予作品地位，但是，试题仍然能够根据着作权法第三条的规定而被作为作品之一种而受到着作权法的保护。理由《着作权法》第三条根据信息内容和表现形式的不同，将各类作品划分为八大类。每一类别的作品属于形式逻辑学中的种概念，其下包含了各级别的属概念。如将种概念作品称为一级作品，而将一级作品所包括的各种小类别的作品，称为二级作品，则归于某一级作品的二级作品应当构成作品而受到保护。试题即是如此，在着作权法领域，试题并非是一个法律概念，也不是一项独立的着作权客体。试题可能以多种表现形式属于《着作权法》第三条所规定的某一级作品之中。实践中，试题往往以文字形式出现，因而试题大多符合文字作品特征。讨论试题是否受着作权法的保护、是否构成作品的根本前提，是判断其是否具有“独创性”。通常认为，只要是自己脑力劳动的成果，不是抄袭、剽窃他人的作品，就符合该要求。尽管着作权独创性的要求远低于专利所要求的高度创造性，但并非所有的试题都满足独创性要求，例如１＋１等于几，中国的首都是——制享有禁止他人截取和反复利用其hr内容的全部和实质内容。根据Ｔｒｉｐｓ协议第十条第２款和ＷＣＴ第五条：数据或其他资料的汇编，无论以机器可读形式或者其他任何形式，只要由于其内容经选编或整理而构成智力创造，均应予以版权保护。这种版权保护是对构成独创性的hr的保护，其独创性体现于数据选择或者编排过程，而非数据本身。认为，欧盟《指令》通过限制他人使用hr内容来保护hr开发者的利益，脱离了hr自身的价值，有悖于保护hr的本意，极易导致信息垄断、阻碍信息的自由流转。４、专有权保护主张这种保护模式的学者认为，hr保护的关键是其内容，所以比照专利法采用专有权的保护方式，可以解决hr抄袭难以认定的问题。认为，hr开发者是hr的创造者，非hr中的内容的创造者，因此hr保护的关键在于其提供的便利性和数据的整合，而非hr的内容。hr内容的抄袭与hr的抄袭不能混为一谈，防止hr抄袭不应通过禁止他人抄袭hr内容的方式实现。因此，采用赋予题库开发者对试题享有专有权的方式保护题库免受侵害，在理论和实践中均不可行。５、反不正当竞争法保护主张这种保护模式的学者认为，hr保护立法的宗旨及理论基础与反不正当竞争法是一致的，反不正当竞争法一方面可以赋予hr制禁止他人以对其hr寄生复制的方式进行不正当竞争，另一方面这种权利对社会公众的影响是最小的，可以避免信息垄断。虽然无独创性题库在试题的选择或编排上不具有独创性，但毕竟可以体现开发者的注意力之所在，其公开自己的题库，也即将公开了自己的注意力。例如，一个经验丰富的老教师所关注的试题内容，往往对他人具有某种参考价值。因此，虽然开发者不能对其题库主张版权，但其应当有权决定是否让他人知道其题库所包含的内容，有权对其题库所包含的内容采取禁止复制的措施。此外，虽然许多试题可能已进入公有领域，或者不通过开发者的题库也可以从其他途径取得，但是，对于大量试题的收集可能需要长时间的积累或者耗费较多的财力及人力。任何题库的形成均包含着开发者所投入的成本。如果允许他人可以任意将试题开发者的题库进行完全复制，将挫伤他人的劳动积极性，但将其以着作权法方式予以保护显然是不合适的。四、结束语试题作为一种衡量、考察人们掌握知识的程度的工具，往往具有独创性，因而应当对其进行版权保护，但是由于试题所具有的特殊社会功能和价值，在平衡试题与使用者之间的利益时，应当进行特殊对待，应以有利于教育发展、有利于社会进步、有利于保护试题创作积极性为原则，实现利益配置最优化。题库，作为一种特殊的hr，如果其本身具有独创性，那就应该受到着作权法的保护；如果不具有独创性，用现有的立法资源保护似乎均不理想，应当赋予其某些特定的权利。责任 刘英【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
