在信息网络化时代，大众间常常使用的信息储存媒介已发生根本变化，不再主要依赖以前的有形物理媒介，如纸张、录音、ＣＤ等，代之而起的是Ｃｏｍｐｕｔｅｒ ｔｏ Ｃｏｍｐｕｔｅｒ间的信息传递，几乎所有文字、数据、图画、声音等各种形式的作品都能够以数字方式在hr网络上传输。无可否认，把数字化作品上载到hr互联网上向公众传播属于版权人的一项专有权利，但如何规范这种传输行为，却使传统的权利用尽原则受到前所未有的挑战。本文拟在比较欧盟和美国应对数字传输的不同对策之基础上，对我国可采取的应对措施作初步探讨。一、权利用尽：传统作品与数字作品权利用尽原则（Ｅｘｈａｕｓｔｉｏｎ Ｄｏｃｔｒｉｎｅ），也称首次销售原则（Ｆｉｒｓｔ Ｓａｌｅ Ｄｏｃｔｒｉｎｅ），１是指版权人将作品复制件的所有权转移以后，对该复制件的发行权即告用尽，不能再干涉复制件以后的出售、出借、赠与或出租等行为。权利用尽原则源于Ｂｏｄｄｙ－Ｍｅｒｒｉｌｌ ｖ． Ｓｔｒａｌｌｓ一案，目的是为避免因版权人独占发行权而阻碍商品的自由流通。２作为有形商品的版权作品，其流通涉及两重财产权：版权人的发行权和合法复制件所有人的所有权。如果仅为保护版权人的专有发行权而置所有人的财产权于不顾，造成商品积压，使商品所有人的利益遭受严重损害，显然是有失公平的。因此，有必要利用权利用尽原则对版权人的发行权予以限制，以畅通有形商品的自由流通，同时保护第三方的合法利益。与上述传统版权作品借助有形载体（如图书、磁带和光盘等），以物质化商品形式流通不同，新兴的数字作品无需依附有形载体，以无形数据流（信息流）方式在hr网络上传播。这种差异给消费者造成的影响是，他以传统发行方式获得的复制件是有形的，而以网络传输方式获得的复制件是无形的。这无疑对权利用尽提出了挑战：传统权利用尽原则是与有形载体的作品的发行相联系，而数字作品的网络传输脱离了有形载体，此时还可适用该原则吗？而且，传统作品的发行与数字作品的传输之间还存在一个不可忽视的差异。传统作品发行时，作品的一个复制件被发行后，发行者就不再持有该复制件，该复制件已被另一个持有者合法所有。无论该复制件根据权利用尽原则再转移多少次，最后总是只有一个人持有该复制件。这是权利用尽原则之所以合理存在的基础。而数字作品的发行情况就没有这么简单它必须区分为两种情况。一种为数字作品在线传输完成之后，原来的作品仍然存在于传输该作品的hr存储器之中，该复制件的财产权利并没有受到处分。同时在接收该作品的hr存储器中却产生了该作品的一个新复制件。换言之，这种数字作品的发行是以制作新复制件的方式进行传输的结果是传输人和接收人都持有该复制件。另一种为数字作品在线传输完成之后，传输人不再保有该作品，仅是接收人获得了一份传输而来的复制件。此时，对于这两种不同形式的数字传输，权利用尽原则该排除适用，还是均予以适用，抑或区别对待？目前，随着网络技术日臻完善，数字作品的在线传播迅速普及。任何消费者均可在网上购买和获得ＭＰ３音乐文件、电影和软件等形式多样的数字作品。像Ｒｅａｌ Ｎｅｔｗｏｒｋｓ公司和Ｓｕｎ公司就直接在他们的网站上提供软件销售服务。在与消费者达成交易协议之后，公司即向消费者在线传输软件的数字复制件。Ｍｉｃｒｏｓｏｆｔ Ｗｉｎｄｏｗｓ和Ｉｎｔｅｒｎｅｔ Ｅｘｐｌｏｒｅｒ则直接将通过网络下载数字作品作为获得最新复制件的唯一方式。而对于消费者而言，充分利用互联网的便捷，善意与合理地互相传送数字作品，也是版权法应当予以平衡的利益。因此，为跟上信息技术的发展，处理好数字传输适用权利用尽的问题至关重要。然而，作为世界上对网络传输法律问题研究最有成果的发达国家，欧盟和美国对这一问题的对策存在分歧。二、欧盟：反对权利用尽适用于数字传输欧盟在其１９９５年《信息社会中的着作权与邻接权》绿皮书中认为，传统的权利用尽原则仅适用于物质化作品或有形复制件的发行，不适用于非物质化的数字作品的网络传输，因此，数字作品的复制件被首次售出之后，合法复制件的所有人将不得自行出售或自由处分复制件。３欧盟这种将权利用尽限制适用于“有形”复制件的规定最早见诸于１９９１年《hr程序指令》第４条第３款之中：“程序的复制件首次售出以后，它在共同体市场内的进一步流通便不再受版权人的限制，控制程序及其复制件出租的权利除外。”１９９６年《hr指令》重申了欧盟的这一基本立场，即如果是传统的有形传播，则hr复制件首次售出以后，版权人无权控制该复制件在共同体市场中的流通，权利已经用尽；但是该原则不适用于网络环境下的无形数字传播，因此因特网上的每一次hr传输行为都要经过版权人许可，即使因特网用户合法地打印出hr，该份有形复制件的再流通也要受到权利人的支配。４那么，欧盟排除数字传输适用权利用尽的理由何在呢？欧盟《hr指令》说明书对此作出了解释：“数字传输应被视为一种服务，而服务是不产生权利用尽问题的。…权利用尽不适用于在线hr，只适用于用户经hr权利人许可制作的hr物体形式的复制件，和ＣＤ－ＲＯＭ或ＣＤ－Ｉ等存在物体媒介上的知识产权不同，受保护客体的每一次在线传输都必须取得授权。”５欧盟《信息社会中的着作权与邻接权》续绿皮书对此阐述也予以肯定。该绿皮书指出，数字作品网络传输这种新的发行形式与传统的有形作品的发行不同，发行人所提供的不再是作品的有形复制件本身，而是无形的服务，类似于无线电广播、卫星广播或有线传播，即数字传输与广播都是把无形的信息经由一地向另一地发送，只不过发送的技术与接受方有些差别。而无形的服务可以被无限重复，因此权利用尽原则不得适用。６依据欧盟的上述解释可知，在欧盟，发行权是否因权利人自身的利用或第三方的利用而用尽，取决于所利用的作品及相关物品的形式。这分为两种情况：其一，发行对象是作品的有形复制件时，发行权因首次销售原则而用尽；其二，发行对象是无形的服务时，由于这种提供数字传输而进行的服务可无数次地反复进行，因此权利用尽原则无法适用，必须对每一次数字传输及其再传输分别进行许可或授权。三、美国：有限的数字首次销售美国在１９７６年版权法第１０９条规定了首次销售原则，即合法制成的复制件的所有人，以及任何经授权的人，有权不经版权人授权，出售、出借、赠与或者出租复制件。同时在第１０１条规定首次销售原则适用于“作品被固定在有形介质上的复制件”。因此依据上述规定可知，美国的首次销售原则也必须适用于有形复制件。但与此同时，美国也不排除数字作品的网络传输在一定范围内可适用首次销售。这种观点可以在美国１９９５年《知识产权与全国信息基础设施》白皮书与美国２００１年两份政府报告中得到确认。美国白皮书认为，通过hr互联网向公众传播作品构成对作品的发行，把作品搭载到互联网上向公众传输属于发行作品的方式之一。如果消费者在hr网络上合法地购买了文学作品的复制件，买方将其下载到磁盘不得再次出售，首次销售原则不得适用。但是，将通过数字传输得到的作品，制作磁盘复制件而进行发行后，磁盘却可以再次销售，从而适用首次销售原则。美国白皮书进一步认为，如果将来出现一种控制技术，可以保证作品复制件的原始所有人在传输作品后无法保有复制件，而且接收方也无法擅自制作复制件时，那么首次销售原则也可以适用。７这种观点在２００１年美国国家通信委员会报告和美国版权局报告中得到了重申。两份报告均认为，不能将首次销售原则完全适用于数字作品的在线传输，像数字作品复制件的原始所有人在向第三方传输作品的同时还保有复制件的情况就不能适用首次销售。但两份报告均一致赞同，“只要文件是经过版权人同意下载的，合法制作的复制件就可以在hr硬驱或有形的便携式媒介上产生。…因此，版权法第１０９条可以适用于新的数字复制件的所有人”。８而这一情形恰恰正是欧盟予以拒绝适用的。在美国看来，当前有越来越多的公司将其业务拓展到网络上进行是基于这样的一个相同理念，即网上销售和传统交易没有太大分别，只是前者更节约时间和费用。如果将网上销售和传统交易区别对待，不给予在线获得数字复制件的消费者同传统交易中获得有形复制件的消费者相同的权利，无疑会极大阻碍网络的蓬勃发展。当然，排除消费者在自己保存复制件的同时还将作品传输给第三方的情况适用首次销售是合情合理的；但当消费者将复制件传输给第三方的同时删除了自己的复制件，或当他转让了包含下载的复制件的有形媒介时，首次销售原则就应该得到适用。理由是版权人已经从消费者所支付的对价中获得了合理报酬，数字复制件随后将是为谁所用或将在哪台hr上使用，都是不能由版权人再继续干预的。通过以上的介绍与分析可知，欧盟和美国在处理权利用尽原则适用于数字传输的问题时存在对策差异。为了清楚的揭示这种差异，试图以简化的例子予以说明。假设消费者通过网络传输合法下载了一部音乐作品，通过以下三种不同的方式将该作品给予第三方：１、下载到永久存储器后（硬盘或软盘等），在线传输给第三方或者将该存储器转让给第三方，自己不留复制件；２、下载到永久存储器后，拷贝一份，将该拷贝或该存储器转让给第三方，因此自己还留有该作品的复制件；３、下载到永久存储器后，上载到在线服务器在网络上传播。毫无疑问，以上第２、３种行为侵犯了版权人的复制权，不可以发行权一次用尽进行抗辩；但对于第１种行为，由于欧盟将其视为类似于广播的服务，美国则认为是发行，从而使得该行为不适用欧盟的权利用尽原则，适用美国的首次销售原则。而这种差异造成的进一步结果是，同为伯尔尼公约成员国，美国版权人可以在欧盟禁止数字作品的进一步销售和转让，而欧洲版权人却不能在美国禁止同样的行为。四、评论：我国应排除数字传输适用权利用尽由于ＴＲＩＰＳ协议没有规定版权人通过网络传播作品的有关权利，并且在第６条允许各国自己决定如何处理与版权有关的“权利穷竭”问题，这就使得欧盟和美国应对数字传输是否适用权利用尽的对策产生上述差异。此时，我国相关立法该何去何从呢？以为，采用美国有限的数字首次销售模式在立法技术上的处理相对困难。理由有二：其一，虽然美国将符合适用权利用尽的数字传输与其他不应该导致权利用尽的情形予以区分，具有理论上的合理性，但在实践中，这种区分的具体操作却并非易事。例如现在英特网上有在线欣赏的服务，消费者可在线观看和收听服务提供者传输而来的电影和ＭＰ３音乐文件，没有永久性的复制件被保存。同时，英特网上也有在线销售的服务，消费者可将传输而来的电影和ＭＰ３音乐文件永久保存在电脑上。在这两种情况中，消费者都对在线传输支付了对价，但只有后一种情况才适用权利用尽原则。其二，还有一些情形复杂了权利用尽适用于数字传输的可行性，诸如有形复制件和数字复制件之间的“混血儿”。像Ｓｈａｒｅｗａｒｅ是一种软件，它经常以ＣＤ－ＲＯＭ的形式夹在hr杂志中，以供购买该杂志的消费者使用。消费者可以在短期内（例如一个月）试用该软件，之后他就要么卸载软件，要么支付费用继续使用。在支付费用之后消费者通常可以通过Ｅ－ｍａｉｌ获得“许可钥匙”，而该钥匙就是消费者关闭软件保护设置继续使用软件的密码。因此对于消费者而言，他使用Ｓｈａｒｅｗａｒｅ软件的权利主要与数字许可钥匙有关，不与有形复制件（ＣＤ－ＲＯＭ）有关，因为有形复制件不能获得使用的完全许可，但许可钥匙显然也不服从于权利用尽原则。相反，采用欧盟排除权利用尽适用于数字传输的做法则可以回避美国所遭遇的上述困难。首先，欧盟将发行权一次用尽限定于有形复制件的做法，回避了其进一步限定权利用尽的麻烦。在欧盟看来，有形复制件的转移是权利用尽原则存在的基础，而hr互联网上数字作品的传输脱离了有形载体，因此是不应适用权利用尽的。其次，欧盟将数字作品的网络传输视为一种类似于广播或传播的无形服务，也排除了应如何适用权利用尽的障碍。在欧盟１９８０年Ｃｏｄｉｔｅｌ ｖ． ＳＡ Ｖｏｇ Ｆｉｌｍｓ（ＣＶＦ）一案中，欧洲法院确定了这样一项原则，即像光盘或磁带等货物上的版权应由货物自由流动规则调整，适用发行权一次用尽；而像播放权则应由服务自由流动规则予以调整，不适用权利用尽。既然网络传输在本质上属于一种服务，权利用尽原则就当然不能适用。再次，《ＷＩＰＯ版权条约》（ＷＣＴ）为弥补《伯尔尼公约》在网络环境下保护数字作品的不足而提出的“公共传播权”，与欧盟的上述立场也大致相同。ＷＣＴ第６条第１款规定：“文学和艺术作品的应享有授权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供其作品原件或复制件的专有权。”这表明ＷＣＴ也认为只有以有形物形式固定的复制件投入流通才是发行，才能适用权利用尽原则。ＷＣＴ第８条同时规定：“文学和艺术作品的应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可以获得这些作品。”ＷＣＴ确立的这一“公共传播权”，解决了首次销售原则适用于网络传输的困难，因为公共传播权作为一种服务是没有权利用尽问题的。基于上述对比分析，认为我国借鉴欧盟的做法，将数字传输视为一种类似于广播或传播的服务更为妥当。具体做法是，将原有的广播权或传播权加以扩大解释使其包含数字传输行为，或者专门为数字传输设立一项网络传播权，以回避适用权利用尽所带来的麻烦。实际上，我国新修订的着作权法也是这么做的：在第１０条新增“信息网络传播权”，没有将数字传输生硬的归入发行权，这不仅在立法技术上的处理相对简单，而且不需要对权利用尽再作进一步的限定，无疑是一个更为合理的立法模式的选择。注释：１．一般而言，在欧洲多使用“权利用尽”一语，而美国则习惯用“首次销售”一词。２．梁志文：“论技术措施版权保护的制度冲突”，载《二十一世纪》网络版２００２年第４期，ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．ｃｕｈｋ．ｅｄｕ．ｈｋ／ｉｃｓ／２１ｃ，２００３年６月８日。３．Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ Ｅｕｒｏｐｅａｎ ＣｏｍｍｕｎｉｔｉｅｓＧｒｅｅｎ Ｐａｐｅｒ Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ ａｎｄ Ｒｅｌａｔｅｄ Ｒｉｇｈｔｓ ｉｎ ｔｈｅ Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ Ｓｏｃｉｅｔｙ Ｂｒｕｓｓｅｌｓ １９９５ ＣＯＭ ９５ ３８２ ｆｉｎａｌ ｐ４７．４．韦之：《知识产权论》，知识产权出版社２００２年版，第２３７页。５．Ｅ．Ｃ．Ｄｉｒｅｃｔｉｖｅ ９６／９ ｏｎ ｔｈｅ Ｌｅｇａｌ Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ｏｆ Ｄａｔａｂａｓｅｓ，ＯＪ １９９６ Ｌ７７／２０ Ｒｅｃｉｔａｌ ３３．６．Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ Ｅｕｒｏｐｅａｎ ＣｏｍｍｕｎｉｔｉｅｓＦｏｌｌｏｗ－ｕｐ ｔｏ ｔｈｅ Ｇｒｅｅｎ Ｐａｐｅｒ ｏｎ Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ ａｎｄ Ｒｅｌａｔｅｄ Ｒｉｇｈｔｓ ｉｎ ｔｈｅ Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ ＳｏｃｉｅｔｙＮｏｖ．１９９６ ＣＯＭ９６５６８ ａｄｏｐｔｅｄ ｐ１８．７．Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ Ｉｎｆｒａｓｔｒｕｃｔｕｒｅ Ｔａｓｋ Ｆｏｒｃｅ ｏｆ ＵＳＡ Ｗｈｉｔｅ Ｐａｐｅｒ－Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ ａｎｄ ｔｈｅ Ｎａｔｉｏｎａｌ Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ Ｉｎｆｒａｓｔｒｕｃｔｕｒｅ ｐ９３．８．Ｅｒｉｃ Ｔｊｏｎｇ Ｔｊｉｎ ＴａｉＥｘｈａｕｓｔｉｏｎ ａｎｄ Ｏｎｌｉｎｅ Ｄｅｌｉｖｅｒｙ ｏｆ Ｄｉｇｉｔａｌ ＷｏｒｋｓＥＩＰＲ２００３．５．责任 丁道勤【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
