2001年10月27日，我国修改后的着作权法颁布实施，增加了对版权技术措施和版权管理电子信息的保护。2002年1月1日，新的《hr软件保护条例》正式实施，特别增加了对软件着作权技术措施和软件权利管理电子信息的保护。随后的2001年12月和2002年2月，北京市第一中级人民法院、海淀区人民法院分别受理了有关共享软件着作权技术措施和软件权利管理电子信息的三起案件，案件所涉及的法律问题，在理论界和司法界引起了很大的关注和争论。本文旨在针对司法审判中这类新案件所反映出的新问题，从立法与司法的双重视野发表的看法和意见，以期引起同仁的共鸣与探讨。一、有关技术措施的法律保护现状网络时代，网上数字作品易被复制、盗版，技术措施对于保护网络作品版权已不可或缺，对技术措施的保护便成为立法、司法的重要课题。从很大意义上说，现代版权保护机制的顺畅实现基于安全的技术措施，如加密和智能卡，能确实保护数字材料，是电子出版市场规模化的关键因素。安全的电子支付机制同样基于加密的技术管理措施，它保证电子商务中的支付能力和被支付能力，是使电子商务获得信任和迅猛发展的关键因素。在现代电子与信息网络时代，版权人为防止他人对数字化作品的随意使用、甚至杜绝擅自复制及盗版等侵权行为，多以加密、加扰、设置口令等技术手段对作品主动采取技术措施，从根本上达到保护和管理自己版权的目的。对这种为保护版权而采取的技术性措施的法律保护最早见于1996年世界知识产权组织的两个重要条约：《世界知识产权组织版权条约》客观方面为未经权利人许可而实施了规避技术措施的行为由于从技术理论上讲，任何技术防范措施都有可能被破解，即所谓的“规避技术措施”。因此，有必要给技术措施以法律保护，以从根本上制止他人对电子hr、软件及其他数字作品的侵权及其非法使用，从而更好地保护版权人的权益。但对于什么是“规避”，在WIPO的WCT和欧盟的《版权指令》中都没有具体的规定。美国的DMCA第1201条上公布的一个自由软件、可以任意下载为由，认为其只是在不知情的情况下提供了一个用户可以随意取得的注册代码生成器，并没有侵权故意。但事实是任何人只要按照被控侵权光盘界面上给予的提示即可免费完成注册，进而对该共享软件进行长期使用。本案给我们提出了更深层面的问题：将DAMN等黑客网站上登载的破解他人技术措施的内容对外公布是否构成侵权？从司法审判实例来看，该问题已得到肯定的回答。在美国最具代表意义的案例Universal City Studio v. Reimerdes 82 F.Supp. 2d 211;2000 U.S. Dist. LEXIS 906; 53 U.S.P.Q.2D 1780. 即有关解扰程序DeCSS的案例中，被告作为提供DeCSS下载服务和相关链接的网站所有人或负责人均承担了停止在网上提供DeCSS程序的侵权责任。我国重庆市中级人民法院于2000年7月判决的侵犯PKPM系列软件着作权案 参阅《PKPM又遭侵权》，http://www.cnc.ac.cn/law /law02109.html.中，虽然对此问题没有从保护技术措施的角度予以评述，但该案所涉的因非法解密引起的后续侵权，即报社等媒体刊登非法解密的软件信息的主观状态及侵权构成的认定引起了业界的普遍关注和争论。多数意见认为被告报社的行为在主观上是明知的，其特征是帮助、教唆他人去实施侵权行为，这种行为与非法解密行为构成共同侵权。 参阅龙沛：“侵害技术保护措施就是侵权─记‘技术保护措施与软件着作权保护’主题hr”，载《工程设计CAD与智能建筑》2000年第11期，第9页。可见，主观“故意”的确认，不仅取决于立法，而且取决于司法审判中对具体问题的具体把握。在认定某规避技术措施的行为是否出于善意时要考虑多方面的因素，如该行为是否只是为了提高开发加密技术水平而进行的合理传播，若是以一种便于侵犯版权的方式传播，则行为人主观上存在侵权的故意。（三）客体是权利人为其共享软件采取的保护着作权或者与着作权有关的权利的技术措施我国现行《着作权法》所规定的技术措施只是保护着作权不被行使的技术措施，而未含及控制的技术措施。美国DMCA却包括了二者。这是因为美国等发达国家，主张严格的技术措施保护，以垄断技术，取得垄断优势。美国DMCA规定了严格的技术措施保护标准，并将技术措施的保护延伸到了制造、销售用于规避技术措施的产品、设备、技术领域。发展中国家知识产权比较薄弱，如对知识产权过分保护，则不利于民族产业发展，因此反对将技术措施的保护延伸，主张技术措施的法律保护不应针对侵权装置而因针对侵权行为本身。为此，WCT和WPPT仅作了原则性规定， 详见注〔2〕、〔3〕所引的WCT第11条、WPPT第18条之规定。只要求缔约方规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，以制止规避技术措施的行为，这为各国自行解释留下了余地。由于我国现行法律对技术措施保护的规定过于简单，尤其对禁止规避的技术措施缺乏明确的界定，这给司法审判带来了很大的难度。为此有必要参考、借鉴美国DMCA规定的相关具体标准。美国的DMCA第1201条（a）（2）规定，禁止对有下列规避作品技术措施情形之一的对象（包括技术、产品、服务、设备或零部件）进行制造、进口、销售等行为：（1）对象的主要设计和生产目的，是规避作品技术措施；（2）对象的主要商业目的和用途，仅在于规避作品技术措施；（3）将对象上市的人或与该人配合的人，知道对象的使用在于规避技术措施，该款指权利人对规避作品技术及工具有禁止权。可见，美国认为保护技术措施的关键在于控制规避措施的源头即破解装置、设备或设计的生产或提供。从根本上说，其立场无谓不当，较之零星的普通用户规避技术措施而言，大规模制造和散布用于规避技术措施装置是对版权的最大威胁，且多出于商业目的。 同注〔6〕。DMCA的规定，体现了其加大保护版权人利益的力度。同时，为衡平制造业、技术研发业的利益，又对技术措施的保护作了严格限制：一是限定了严格的侵权行为成立标准，对设备、技术或服务等以“主要设计和生产目的”标准替代了“主要效用或效果”，确立了规避措施仅限于“商业目的和用途”标准，以销售者主观上知道与否确立销售者的责任；二是规定了规避措施在工业上合理使用范畴如反向工程例外、安全测试的例外等。这些标准对我们在司法审判中具体确认规避共享软件技术措施的侵权行为具有重要的参考意义，也是我国在更深层面与世界知识产权法律保护接轨的必然发展方向。我国立法可以考虑从规避行为和规避装置两个方面保护技术措施，但应该以侵权行为为中心，着眼于制止非法复制、销售、传播等侵权行为。规避装置条款应充分反映合理使用制度之需求，体现相关产业如hr产业的合法利益，以促进社会进步和科学发展。另外，1998年的《软件产品管理暂行办法》第18条的规定 见本论文所引《软件产品管理暂行办法》第18条的规定。应予以肯定。我国尽管不能在设备方面如美国那样宽泛化，但也应进行适当的规定，尤其是对专用于解密和主要用于规避技术措施的hr予以禁止。一方面，它有利于享有版权作品的保护以及版权人的创作热情；另一方面，它有利于引导我国科技产业发展的方向和科技产品市场的健康成长及发展。（四）侵权行为损害后果的分析共享软件的用户虽然可以从网上获得试用的软件，但其获得的软件并不完整，只有交费后获得注册代码，才能在真正意义上获得该软件，所以获得注册代码就是获得了软件的使用许可，注册代码本身虽不是软件作品，却是共享软件使用许可证的一种表现形式。注册费就是软件许可证的销售价格。通过注册获得报酬，是共享软件的着作权人许可他入使用后获得报酬的唯一方式。如果用户不需要注册交费即可获得该注册代码，就等于用户可以无偿地获得使用许可证，完整地使用该软件。所以，在公开出版的电子或非电子刊物上故意公布共享软件注册代码或注册代码生成器的行为使购买该刊物、看到该注册代码的读者都可以无偿地获得该软件的使用许可，导致权利人丧失了通过收取注册费行使许可他人使用的权利。参见北京市海淀区人民法院（2000）海知初字第188号 民事判决书。虽然，共享软件的注册代码与注册代码生成器的表现形式不同，生成器是一个工具软件（一般由相关权利人控制），而注册代码是使用许可的号码或密钥（一般由合法注册用户掌握），但擅自披露或恶意破解二者的行为性质和后果是相同的。他人恶意传播被破解的注册代码生成器软件或披露注册代码直接导致社会公众中任何一个不特定人均可无偿获得打开该共享软件的万能钥匙，使共享软件相关权利人正在利用的市场减少、导致其销售利益的净减，因此，直接侵犯的是版权人享有的控制或使用其共享软件作品的权利和利益。综上，共享软件作为一种特殊的数字作品、商业软件，他人无论擅自破解其注册代码生成器或注册代码，还是将被破解的注册代码生成器或注册代码予以恶意传播，均属于对共享软件技术措施的规避行为，构成对共享软件及其技术措施权利人的侵权，依法应承担侵权责任，包括赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等。【声明】律出版社授权。未经许可，禁止转载。
