随着“三流企业卖苦力，二流企业卖产品，一流企业卖技术，超一流企业卖标准”这句话流传日广，“标准”一词也逐渐引起了人们越来越多的关注。何谓标准、技术标准与知识产权尤其是专利权关系若何、我国目前的状况及法院有可能面对的有关标准化的问题等都是本文所关注的对象。相关定义所谓技术标准，是指一种或一系列具有一定强制性要求或指导性功能，内容含有细节性技术要求和有关技术方案的文件，其目的是让相关的产品或服务达到一定的安全要求或进入市场的要求。〔注1〕事实上，标准对我们来说并不陌生，日常生活中使用的“标准化”的产品也触目可见：比如电源插座，我们可以确信在家里使用的电吹风到宾馆里也能使用，因为电源插座的规格是统一的。虽然是一个最简单的例子，却揭示了标准化的最大优点：即兼容性。标准化保证了不同的厂家生产出来的产品互相之间可以兼容，使消费者更加便利。标准可以分为两类：一类为如上述的为了保证兼容的标准；另一类为为了保证品质的标准，比如我们也很熟知的各类产品的安全标准等。本文要讨论的限于前者中涉及有较高科技含量的新兴产业中的标准化问题，比如，电信领域、网络技术，再具体如移动通信产品如CDMA、数字电视、DVD等。因为对消费者来说，这些领域的产品互相之间兼容可以给其更大的便利，而同时这些也正是专利技术云集的领域，一项技术标准往往涉及很多的专利，想绕过专利技术而采取其他途径来满足标准的要求也比在安全或质量标准的情况下要难，因此，标准与传统知识产权的关系在其中也有更为清晰的体现。除了上述的分类以外，对标准还可以分为如下两种：市场选择的标准，也称事实上的标准（de facto standard），即没有任何组织或个人“采用”了这样一个标准，但由于该产品市场占有量如此之大，其他相关产品如果跟他不相匹配的话就很难吸引消费者来购买，他就形成了事实上的标准，比如微软公司的Windows操作系统；另一类是制订出来的标准，即由专门的组织专门制订的针对某项技术的标准，国家机关有时承担了此项任务，但越来越多的情况是行业内部形成的一些专门从事标准制订和管理的组织，在美国称其为Standard Setting Organizations。虽然事实上的标准可能引起严重的反垄断问题，但由于标准与可能涵盖的专利技术同属一家所有，这二者产生冲突的可能性就较小，故本文主要讨论后者情形下的标准，且限于民间的标准制订组织（Private SSOs）制订的标准。同一个领域中可能存在若干这样的组织，而同一家公司也可能同时加入了若干个组织。这些组织内部一般都制订有自己的知识产权规则（IP Rules），调整标准建立过程中与成员及非成员所拥有的与该标准有关的知识产权问题。这些规则从一个侧面反映了标准与知识产权的关系。技术标准中的知识产权问题传统知识产权的三个主要组成部分，专利权、版权和商标权，在技术标准中都有可能涉及，其中关系最为密切的无疑为专利权。一项技术标准所涉及的技术中有可能涵盖了多个专利，如何解决标准与专利的关系问题应该是SSOs知识产权规则中的核心。本文拟从这些不同的规则中对标准与专利的关系作一展示。一、SSOs的知识产权规则1标准中是否采用专利技术国际互联网工程任务组（IETF，Internet Engineering Task Force）原来的知识产权政策是“尽量采用那些非专利技术的优秀技术，因为IETF的目的是使其制订的标准广为适用，如果涉及专利权的问题，标准的适用将涉及专利权的授权问题，从而影响人们采用该标准的兴趣。”（注2）2标准制订组织是否允许其成员保留标准所涉专利的专有权如果SSOs对其所采用的标准所涉及的专利无任何限制，就很有可能出现某个专利权人控制某项标准的情况，使得标准完全成为财产性的，这对于其广泛采用显然是不利的。所以有些SSOs要求其成员在加入时做出承诺，放弃其所拥有的为标准所涵盖的知识产权。但采取这两种极端做法的组织比较少，大多数采取的是一条中间道路：即允许成员保持其专利权，但要求其承诺以“合理和非歧视”的条件许可希望获得该技术的成员或非成员使用其专利技术（Reasonable and Nondiscriminatory，也称RAND许可，与RF许可royalty free相对应）。这也体现出了标准与专利某一方面的关系，一方不可能完全忽视或放弃对方，只有尽力制订出合理的条件使两者更好地结合。3 SSOs对其成员要求的专利权披露义务在标准的制订过程中，SSOs一般都要求成员披露与该标准相关的专利情况。在这其中，各个组织之间的要求不同。有些组织的披露义务限于已获得授权的专利，有些组织则将此义务扩展到正在申请中的专利，还有的组织对成员是否负有相关专利的“搜索”义务有规定。由于标准的制订一般会在技术发展的初期，而专利的申请过程又相对比较长，所以在制订标准之初，可能涉及的专利也许大多还在申请阶段，因此美国有学者认为应该将披露义务延及专利申请（限于已公开的申请，尚处保密阶段的专利申请当不在披露之列）。（注3）这里面可能涉及的问题是判断哪些专利与标准有关并非像听起来的那么容易，考虑到专利的“等同原则doctrine of equivalents”在实践中引发的诸多争议就可以理解这一点。在美国，如果成员未能履行标准制订过程中的专利披露义务而在标准制订后主张专利权的话，有可能会导致反垄断的指控。（注4）二、标准、专利与创新知识产权与创新的关系是由来已久的问题了。知识产权设立的基础就在于人们希望通过专有权利的设定来给予发明人一定的经济回报以鼓励创新，从而达到促进社会技术和文化进步的目的。但目前的知识产权制度是否实现了这一目的，却一向不是没有争议的话题。尽管总体上各国均认可知识产权在鼓励创新方面的作用，但在不同的领域其所发挥的作用也各不相同。在美国有对专利在各个行业内作用的调查，有结论认为在电信、电子hr及网络技术等新兴行业，专利制度产生的问题更大，因为在这些领域内专利重叠的现象更严重从而更有可能阻碍必要的更新和发展。（注5）而如上所述，各项技术标准也多汇集于这些领域，这就给了各市场参加方以非官方的协议来绕开强有力的专利制度的机会，使得这种绝对性的财产权或者完全被排除或者在、更可能的情况下变为一种弱化了的、仅仅是获得报酬的权利。这也许在一定程度上能缓解过于宽泛的知识产权保护所带来的问题。但是，这些标准制订组织的内部规则毕竟只能约束其成员，而且民间规则不能跟专利法的原则相冲突，同时技术标准涉及多项专利、目标又是尽量扩大其市场采纳的程度，因此其跟反垄断政策有着千丝万缕的联系。下文将简要讨论技术标准与上述法律的关系，而这些都是法院有可能面临的情况。法院可能面对的有关技术标准的纠纷及相关法律如上所述，技术标准，尤其是与其关系密切的非官方标准制订组织的知识产权政策在实施中可能会引起一些纠纷，如果这些纠纷来寻求司法解决的话，不可避免会涉及上述组织的知识产权政策与相关法律的关系问题，即法院如何来对待这些规则。本文试图参照美国法的经验，简要列举几种情况及法院在这些情形下可能适用的法律，同时适当结合我国现状进行一些分析。1 SSOs成员违反披露义务如果某个标准制订组织的成员在标准制度过程中明确表示其不享有与之相关的专利，或者是相应披露程序中保持沉默，而在标准采纳并为市场接受以后来主张其专利权，此时可能对其进行约束的规则包括：合同法。如前所述，SSOs的IP Rules构成可履行的合同（enforceable contract），如果该组织有明确的专利披露的义务规定，某成员违反这一规定可以构成违约，该组织或者该组织其他成员可以根据合同法的相关规定来对抗其事后的权利主张。但由于非合同当事人（即非该组织的成员）不能主张履行合同，而且合同法所能提供的救济通常是预期利益损失，这对于采用了该标准的公众（包括成员与非成员）都是不足够的。所以这一途径是有其漏洞的。美国专利法中有所谓“衡平禁反言equitable estoppel”的制度，其意指“专利权人通过其误导行为使得被控侵权人合理得出其不准备对其主张专利权的推论，这种行为包括特定的陈述，作为，不作为或者在有义务陈述时保持沉默”。（注6）通过这一理论来解决披露专利的问题显然更为有力，而且此时其所提供的救济也更广泛，换个角度来说，如果专利权人事先没有披露专利的行为构成了“禁反言”，其将丧失一切救济，包括禁令及赔偿。此时要求被控侵权人证明其由于权利人的行为产生了合理的信赖，认为相关的标准不包含有专利技术或者权利人不准备主张该专利权。而且主张禁反言的也不限于同一SSO的成员，非成员也可以主张，只是其在证明信赖时需承担更重的举证责任，因为其要证明原告的某些行为给了他某种“不侵权”的安全感，而这要求双方之间存在一定的关系或交流。另一方面，非SSOs成员也有可能因为其在先的误导行为而丧失其事后主张权利的机会，而且这些行为也不限于肯定性的陈述，包括在标准形成的关键阶段保持沉默或者明知侵权而不提起诉讼，这些都有可能构成“禁反言”而使其日后不能主张权利。（注7）反垄断法。美国在反垄断方面有比较丰富的实践，常见的指控是没有披露相关知识产权而试图控制标准的制订构成了谢尔曼法第2条下的“试图垄断”（attempted monopolization）。该指控成立需满足三个要件：特定的垄断意图；为达到该目的而实施反竞争的行为；达到垄断的危险的可能性。其与上述两种途径最大的不同在于其要求权利人未披露权利是出于故意，这当然是因为垄断的性质更为严重而处罚也相应更为严重的缘故。我国专利法没有关于专利权滥用（patent misuse）的明确规定，反垄断法也尚未出台，所以我国法院目前不太可能采用这两种思路解决相应的问题，假设我们有一个这样的标准制订组织，其规定有知识产权披露义务，被控侵权人以权利人在标准制订过程中违反此种义务为由进行专利侵权抗辩，法院是否应予支持以及在何种程度上支持，相应的法律依据又如何解决都存在问题。但法院至少可以借鉴国外的经验，利用民法或者反不正当竞争法的原则条款对这种违反诚信的行为给予惩戒，虽然这种适用应该格外慎重。2有关“以合理和非歧视的条件”进行许可如果某标准制订组织的成员承诺了以合理和非歧视的条件进行许可，此后涉及的问题可能出现在对“合理和非歧视”的解释上。所以，SSOs如果在其知识产权规则中赋予这些术语一些内容的话，可能其在实践中的效果会更好，也更能发挥其事前解决相关知识产权问题的作用。3 SSOs自身可能涉及的反垄断问题因为知识产权是法定的、以激励创新促进竞争为目的的权利，而标准制订组织的知识产权规则不可避免含有限制知识产权的内容，所以也有可能导致反垄断法的问题。加之这些组织一般是以同行业内影响较大的公司为成员，如果经其采纳的标准一定会对该市场产生较大的影响的话，其就更有可能被认为形成了某种卡特尔，从而有遭到反垄断指控的危险。美国有学者认为考虑到SSOs在促进竞争方面的作用和价值，法院在面对其反垄断的指控中应给予其相对有利的地位。当然这个问题在我国目前并不存在，但是“他山之石，可以攻玉”，了解他人的做法可以使我们在将来少走弯路。4我国法院可能面临的情况我国所面临的情况跟美国很不相同。首先，我国在这些相关领域还没有很成熟的标准制订组织；其次，我国国情决定了如果要发展技术标准的话，最有可能的是由政府机关成立特定的组织来负责相关标准的制订和实施等。这也就决定了我们可能遇到的纠纷会有我国的特色。在目前法院处理的专利纠纷中，有两类案件可能涉及技术标准问题：(1）专利侵权案件；(2）专利无效行政案件，而这两类案件在实践中又往往是互相联系的。比如2001年9月5日的曾报道过一篇案例：原告拥有一项专利，指控被告侵权，而被告是按照国家强制性技术规范进行施工的。此案的结果是向国家知识产权局专利复审委员会提出了无效宣告请求，要求宣告原告该项专利权无效。转引自前注〔1〕，张平、马骁书，第48～50页。在专利侵权诉讼中，被告以其实施的是一项标准来作为抗辩是否能得到支持，至少从现有的专利法律中找不到明确的依据；此时提请专利无效是通常的选择。而在专利无效审查过程中，某项专利技术被纳入了某个标准也不应必然导致其无效，因为我们在标准制订过程中并没有相关知识产权披露的制度，权利人在此并无过错，又由于我国的标准大多为政府制订，带有强制遵守的效力，一方面，专利权人并无权左右该标准制订过程；另一方面，其他人又必须按该标准要求进行作业，这就必然带来如上所述的纠纷，而且在两类案件中法律都没有提供明确的解决办法。专利强制许可也许是一条可咨借助的途径，但毕竟多数情况下这是事后的补救措施，而且有可能对专利权人并不公平。认为，美国主要由相关民间标准制订组织制订合理有效的知识产权规则来解决标准与专利可能的纠纷的做法，是我们值得考虑的发展方向。在技术竞争激烈而且专利庞杂的电信、网络等领域，制订标准时无疑更要注意解决好相关的知识产权问题，否则纠纷将会层出不穷。结语标准化在新兴技术领域中确实有其有益之处，而且也日益成为发展的趋势，我们为了力争在将来的标准战略中争得主动权，而非被动地付出高额许可费使用国外的专利，就必须努力发展自主知识产权的技术，在标准制订过程中赢得发言权。而法律的发展应该为此提供最有利的条件，因此，如何使技术标准与知识产权政策在这些领域中得以良好结合是我们迫切需要面对的问题，而国外的经验无疑可以给我们提供有益的启示。〔1〕张平、马骁：《标准化与知识产权战略》，知识产权出版社2002年版，第14页。该定义主要借鉴了国家标准化组织（ISO）对标准的定义：Standards are documented agreements containing technical specifications or other precise criteria to be used consistently as rules， guidelines， or definitions of characteristics， to ensure that materials， products， processes and services are fit for their purpose见该页注释。（2）董颖：“数字空间的反共用问题”，载《电子知识产权》2002年第12期，第39页，转引自前注〔1〕张平、马骁书，第34页。但在其BCP97文件中已经体现出了完全不同的新的专利政策。这是因为很多专利技术是建立标准技术方案所不可缺少的，这种不排斥专利技术的思路也是大多数标准制订组织所采用的。（3）有美国学者对多个SSOs的知识产权规则进行了研究，提到这些规则的多样性，见Mark A Lemley， Intellectual Property and Standard Setting Organizations， 90 CalifLRev， pp.1904～1907.（4）如1996年美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission， FTC）裁定Dell公司由于其在标准制订过程中违反诚信原则，没有披露其有关的专利技术，故其无权针对上述标准收取专利使用费。案情简介可参见前注〔1〕，张平、马骁书，第33～35页。故判断何种专利属于应披露的内容也有可能在这类诉讼中出现。（5）见前注〔3〕，Mark A Lemley文，p.1971.（6）见前注〔3〕，Mark A Lemley文，p.1918.（7）见前注〔3〕，Mark A Lemley文，p.1921-23.【声明】未经许可，禁止转载。