华南师范大学政法学院子 梁志文业界有种说法，“三流企业卖苦力，二流企业卖产品，一流企业卖技术，超一流企业卖标准”，这说明在现代市场竞争中，标准是企业竞争力的主要体现。“标准的运用不是针对产品和用户的，而是针对竞争和协作厂商的。”１因此，标准在手则可运筹帷幄，取得绝对竞争优势。由于绝大多数标准是由政府或私人组织来制定的，因此，研究标准化组织具有更加重要的意义。知识产权是知识经济时代财富的主要表现形式，标准化组织在制定标准时，就不可避免地要涉及知识产权。然而，这方面的研究在我国仍处于开拓阶段，本文试图从实证角度来展示标准化组织的知识产权政策，以期引起人们重视。一 标准化组织及其ＩＰ政策地位：两个基本前提现代经济中，标准无处不在，是因为标准化具有使社会发展的积极功能，２三种因素推动了标准制定活动的增加，即产品兼融、公共健康与卫生、全球竞争。３而标准制定是由标准化组织担当的。本文的分析是基于下列两个前提：１、私人标准化组织是产业标准的主要制定者标准化存在不同的组织形式，由政府或由政府主导的组织来承担标准制定是传统社会的普遍做法，在诸如涉及产品的消费者健康与安全等领域，它仍然是主要的组织者，其标准具有法定约束力，是为“法定标准”。然而，伴随着产品技术性和专门化的提高，产品标准及其认证工作已逐步转向行业协会私人组织，其标准的主要功能在于实现产品兼融，其方法通常是私人组织向采纳该标准的所有公司公开，如果该标准化组织成员的市场份额达到一定比例时，该标准就会推广而被该行业中的其他公司所采纳。体现标准制定这种趋势的一个例子是，网络标准的制定者由官方转入半官方直至私有化。私人组织中产生的标准主要体现为两类，一类是创设的标准，它一般由行业协会或组织集团所制定。一类是形成的标准，它产生于市场运作之中，如果消费者非常偏爱某种产品而拒绝该产品竞争者进入，一种事实标准（ｄｅ ｆａｃｔｏ ｓｔａｎｄａｒｄｓ）便形成了，它存在于网络效应特别大的市场之中。例如，微软公司的操作系统很明显是一种事实标准，因为没有任何标准化组织采纳或由官方认可，明显是市场选择了它作为标准竞争的胜利者。本文所研究的标准是前者，即创设的标准，或称为“集体标准”，（ｇｒｏｕｐ ｓｔａｎｄａｒｄｓ）它是标准化组织的主要任务。一般而言，事实标准是私有的，它产生于特定的市场之中；法定标准在私人竞争领域将越来越多地由私人部门所取代，因此，私人标准化组织是标准的主要制定者。２、知识产权是私人标准化组织面临的主要问题在现代经济生活，标准化组织在不同的领域中制定一般的产品标准，有助于保障消费者利益和促进竞争。鉴于标准所体现的经济价值，标准化组织所面临越来越多的情况是，它所建议的标准被一些公司指控包含了其私有的知识产权。标准化组织怎样应对具有多种重要意义：首先，它决定标准化组织所提出的标准是公开的还是封闭的，即集体标准所包含的知识产权，决定了能否销售这些产品，以及市场上所采纳的标准的提供者是谁；其次，知识产权还将影响着标准的发展。网络是由一套公开、非私有化的规则运行的，因为ＩＥＴＦ Ｉｎｔｅｒｎｅｔ Ｅｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇ Ｔａｓｋ Ｆｏｒｃｅ一项长期稳定的政策是不允许采纳私有化标准。但是Ｗ３Ｃ（万维网）最近却考虑改变其政策以求标准的发展。例如，ＩＢＭ和微软公司的专利中就包含了网络标准的ｅｂＸＭＬ和ＳＯＡＰ技术；４第三，知识产权问题能决定标准化组织成员之间创设怎样的利益分配机制。为了协调各个利益主体的立场，标准化组织通过正式或非正式的制度安排，减少知识产权人对所采纳的标准的控制，确保市场不因知识产权人干扰而扭曲如制定控制知识产权的共同应诉协议等规则。５知识产权作为标准化组织面临的主要问题在于它是知识经济时代财富的主要体现。在知识经济时代，知识可以分为内容类知识（即关于“是什么”和“为什么”），方法类知识（即关于“怎么做”及“谁来做”），以及规则类知识（即“只能这么做而不能那么做”）。６很明显，规则类知识成为现代经济竞争的主要优势，所以追逐标准的控制权，是标准化组织面临的主要问题。因此，我们可以说，研究标准化组织的知识产权政策具有重要意义。二 标准化组织知识产权政策的实证分析标准化组织的知识产权规则体现了它应付知识产权问题的对策。因此，首先的问题是，标准化组织是否有关于知识产权的一些规则或章程，它所指的知识产权主要包括哪些；其次，标准化组织成员是负有知识产权的披露义务，披露的范围又是怎样的；第三，标准化组织是怎样对待成员的知识产权的，它怎样解决这些知识产权的授权问题。这些内容构成了标准化组织知识产权政策的基本体系。由于有较大影响且数量上占绝大多数的标准化组织均有自己的知识产权政策，所以这里仅分析其中２６个标准化组织有关知识产权的规则和章程。这２６个标准化组织是ＡＮＳＩ（美国国家标准协会）、ＡＴＭ、ＡＴＳＣ（美国高级电视制式委员会）、ＢＳＩ（英国标准协会）、ＣＥＮ／ＣＥＮＬＥＣ、ＣＷＴＳ（中国无线通信标准研究组）、ＤＭＴＥ（Ｄｉｓｔｒｉｂｕｔｅ Ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ Ｔａｓｋ Ｆｏｒｃｅ）、ＥＴＳＩ（欧洲电信标准协会）、Ｆｒａｍｅ Ｒｅｌａｙ Ｆｏｒｕｍ、ＨＡＶＩ（家用ＡＶ接口）、Ｉ２Ｏ ＳＩＧ（信息输入输出规格）、ＩＥＥＥ（电子电气工程协会）、ＩＥＴＦ、ＩＳＯ（国际标准组织）、 ＩＴＵ（国际电信联盟）、ＪＥＩＴＡ（日本电子与信息技术工业协会）、 Ｍ４ＩＦ（ＭＥＰＧ－４标准）、 ＭＷＩＦ（无线移动网络）、 ＮＩＳＴ（国家标准与技术协会）、ＯＭＧ（Ｏｂｊｅｃｔ Ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ Ｇｒｏｕｐ）、Ｏｐｅｎ Ｇｒｏｕｐ、ＤＳＧＩ（开放服务网关创进会）、ＲｏｓｅｔｔａＮｅｔ、Ｗ３Ｃ、ＷＡＰ、Ｗｉｒｅｄ ｆｏｒ Ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ等。７通过表１我们可分析出以下几点：１、知识产权的范围。所有标准化组织的知识产权政策都规定了专利的内容，其次是商标（８个）和版权（１１个），但包括所有形态知识产权的较少（３个）。这说明，在标准中，专利技术占有重要的地位。首先，专利权相比版权等其他知识产权而言，是一种强保护，它具有的垄断权力和市场权力，对产品影响很大。其次，在标准的发展过程中，技术的进步使标准不断得到充实和变化，而技术进步常常表现在专利方面，它集中了技术含量高、经济效益好的新技术。同时，标准技术的全球技术许可，能给标准的拥有者带来非常可观的经济收入，因此，专利技术常常作为某些大公司标准战略的一部分，标准化组织知识产权政策的重点自然是专利。２、标准化组织成员的知识产权义务。这主要体现为两个方面，一是知识产权披露义务。２１家标准化组织明文或者暗示成员对其明知的知识产权有义务进行披露，有些标准化组织则在符合其他条件的情况下没有要求成员的披露义务，如Ｉ２Ｏ ＳＩＧ和ＲｏｓｅｔｔａＮｅｔ以及Ｗｉｒｅｄ ｆｏｒ Ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ，这些条件是权利人的免费许可或将其转让给标准化组织后由成员免费使用。如果标准化组织的成员在标准制定过程中没有履行披露义务，根据禁止反悔原则将禁止实施其专利权。这种披露义务包括认识问题和时间问题。认识问题是指标准化组织成员对披露客体的主观状态，一般的要求是知道。“知道”包括明知和应当知道两种情形。标准化组织成员的知识产权义务另一方面体现在信息披露的内容和程序方面。对于专利披露而言，大多数标准化组织只要求披露授权的专利；有几个标准化组织还考虑了未决的专利申请，但不要求披露它，因其一般仍处于保密之中。国际电信联盟和开放服务网关创进会两个标准化组织要求披露所有的授权专利和未决的专利申另外两个标准化组织似在两者之间：ＡＴＭ要求披露已公开的专利申请，但不需要披露未公开的专利申请，ＷＡＰ只要求那些支持建议标准的成员披露包括未公开的专利申请在内的所有情形。为了保证信息披露的全面性，有些标准化组织要求从其自己的文件或的文献中检索与知识产权相关的信息，例如ＦＲＦ、Ｏｐｅｎ Ｇｒｏｕｐ和ＮＩＳＴ等。ＥＴＳＩ要求，当成员的信息披露不完全对，包含在标准中的知识产权被视为弃权。但绝大多数标准化组织没有这项要求，因为信息披露义务的主观要件是“明知或者应当知道”。３、标准化组织成员的知识产权及其限制。尽管标准化组织不鼓励其成员拥有标准所包括的知识产权，但绝大多数并没有禁止成员拥有其知识产权。只有一家标准化组织要求其成员将其知识产权转让给自己，而明显禁止私人当事方享有知识产权。有两家标准化组织认为，只要成员将其权利免费许可给其他成员，就允许其拥有知识产权。这实质上是保留知识产权以向使用标准的非成员收取一些费用。国际标准组织要求成员放弃专利权，但并不包括其他知识产权。ＥＴＳＩ认为如其标准受制于知识产权时，则要考虑是否发布标准。另外的几个组织不鼓励拥有标准中的知识产权，但在例外的情况下允许。尽管大多数标准化组织允许其成员拥有标准中的专利等知识产权，但它一般都对使用这些知识产权提出了一些要求，都对知识产权人进行了权利限制。这种最典型的限制是合理和非歧视性许可条款（ＲＡＮＤ）的限制。绝大多数标准化组织订有ＲＡＮＤ条款（２０家）。有三家要求将其权利转让或实行免费许可（ＲＦ）。此外也有一些标准化组织要求较为宽松，需要但并未强制成员以ＲＡＮＤ条款许可其权利（３家）。ＲＡＮＤ条款明显是绝大多数标准化组织的知识产权规则，但很少有对ＲＡＮＤ条款的含义以及许可协议争议的解决办法予以解释。有些标准化组织规定ＲＡＮＤ条款适用于所有采纳该标准的用户，而不仅是对其成员（２家）。有些标准化组织的规则中列举“合理”的含义或解决许可协议术语和许可费用争端的机制（４家）。有些标准化组织不仅要求权利许可是“合理的、非歧视性的”，还要求其不能构成专利权滥用。综上，尽管从抽象角度看，ＲＡＮＤ条款是清晰，但在实践中，它的含义却不那么清晰。因此，解决标准化组织中ＲＡＮＤ条款的含义，是司法实践中一个非常迫切的问题。而ＲＡＮＤ条款的核心在于其许可费的确定。鉴于标准化中专利权等知识产权许可费的确定很复杂，因此，我们确定合理的许可费时应考虑多种情形，如成本节约、技术进步、性能或兼融性的直接影响等。三 结论：对我国的借鉴在绝大部分标准化组织中，都有其知识产权政策，其所规范的知识产权主要是专利，在一些软件产业等领域中，版权也是其主要的管理对象。在其政策制定过程中，一般均规定了知识产权人的信息披露义务，除极少数标准化组织外，均允许成员拥有标准所包含的知识产权，但一般要求知识产权人将其权利以合理和非歧视性原则许可给标准的使用者。研究标准化组织的知识产权政策，对我国有重要的借鉴意义。首先，它有助于我国企业在标准战略包围下应对策略的正确执行。自从６Ｃ集团和３Ｃ集团对中国ＤＶＤ厂商收费事件以来，人们普遍关注在西方标准战略包围下我国企业的生存状况。对竞争者而言，标准最终是要转化为竞争力的，而厂商控制标准和利用标准的武器就是知识产权，如上述“ＤＶＤ事件”，６Ｃ向中国企业宣布“ＤＶＤ专利许可激励计划”以及随后的一系列措施，均是在知识产权保护的含义下进行的，那么，应该怎样应对呢？本文认为，第一，我们应该积极参与标准竞争，建立竞争性的多元标准体制，以防受制于人。“如果在一项产品上的标准是多元的，而且标准的制定及认识又是开放性的，那么这样的标准设计便可容纳各种各样的产品，从而降低标准对创新的阻碍作用。”８以ＤＶＤ市场为例，关键的是我们应形成自己的标准，这是有可能的，因为在该行业，９０％以上的技术都是具有知识产权的，关键只要研制核心技术专利。第二，要重视对标准化组织的知识产权政策分析，充分利用标准化组织的知识产权政策。如果在建立多元标准不现实的情况下，那么就只能主动谋求合作，充分利用标准化组织的知识产权政策。如上文所分析的，标准化组织均有规定其成员有知识产权信息披露义务，如果拥有知识产权的成员违反了这一规定则不能要求许可费。此外，合理和非歧视性条款或免费许可条款也是充分保障自身利益的主要制度。但是，一般的标准化组织之规章对组织成员与非成员的约束力是不同的，所以在不具备建立自己标准的情况下，参加到标准化组织中去，以便寻找一个有利的突破口是可行的。分析标准化的知识产权政策，还涉及到标准所包含的知识产权之分析。例如，专利的时间分布分析、主要专利权人分析、专利引证率分析和专利的技术领域分析，如果在知识产权剖析中，能够找出权利失效或无效等证据，那么将大大减少其许可费用。第三，在标准战略中，应充分调动各种资源，包括各种信息资源、经济资源、甚至政治资源。其次，加强对标准化组织知识产权政策的反垄断性审查。标准化组织的知识产权政策有可能用来限制竞争，例如在兼融产品市场上，兼融的一些技术可能获得知识产权保护，标准化组织将这些技术纳入标准之中，就可能涉及反垄断问题，对标准化中的限制竞争问题各国大都以合理性原则来分析，我们应当运用这项原则去审查标准化组织的市场支配力、标准的目的、标准的制定过程、标准实施的结果等，以确定其知识产权政策是否构成垄断。然而，我国由于反垄断法的缺乏，更缺少具体针对知识产权的反垄断审查标准，这将显示出立法的迫切性。□注释：１ 张平、马骁：《标准化与知识产权战略》，知识产权出版社，２００２年版，第３页，第４页，第４５页，第２１２页。２ 标准化组织的积极功能主要体现在，有助于保障消费者基本安全健康；有助于便利消费者的生活；有助于促进竞争；有助于生产厂家提高企业效益。诚然，标准化也存在弊端，它可能阻碍技术革新，易于形成价格同盟，限制消费者选择，误导消费者和限制竞争之可能等。参见鲁篱：《标准化与反垄断问题研究》，《中国法学》２００３年第１期。３ Ｍａｒｋ． Ｒ． Ｐａｔｔｅｒｓｏｎ Ｉｎｖｅｎｔｉｏｎｓ Ｉｎｄｕｓｔｒｙ Ｓｔａｎｄａｒｄｓ ａｎｄ Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ Ｖｏ１１７ ＢＥＲＫＥＬＥＹ． ＴＥＣＨ． Ｌ． Ｊ． ２ ２００２．４ ＩＢＭ后来撤回了上述相关专制。５ Ｍａｒｋ． Ａ． Ｌｅｍｌｅｙ Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ Ｒｉｇｈｔｓ ａｎｄ Ｓｔａｎｄａｒｄ Ｓｅｔｔｉｎｇ Ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ Ｖｏｌ９０． ＣＡＬＩＦ． Ｌ． Ｒｅｖ． １ ２００２．６ 同注１。７ 上述标准化组织知识产权政策主要同时参考了上引张平、马骁及Ｍａｒｋ． Ａ． Ｌｅｍｌｅｙ的着作，为避免引文的繁长而省略，有兴趣的读者在ｇｏｏｇｌｅ网站均可检索到各标准化组织的网址。８ 鲁篱：《标准化与反垄断问题研究》，《中国法学》２００３年第１期，第１７８页。【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
