一 软件反向工程合法性问题的提出反向工程的概念最早出现在集成电路和布图设计保护领域，原指对他人“掩膜作品”的布图设计进行分析、评价，然后根据这些分析、评价的结果创造出新的布图设计。与传统制造业和半导体工业一样，在hr软件领域，“反向工程”作为一种促进技术发展的手段也是广泛存在的，然而，在过去的二十多年里，对hr软件进行反向工程即对目标代码进行反汇编和反编译是否侵犯版权引起了极大的争议。hr软件的开发商所销售的软件一般以目标代码的形式出现，这样做有两个基本原因：其一，消费者主要是软件的应用者，他们看重的是程序能否运行，只要得到目标代码，即使没有源代码，多数情况下也能满足使用的要求；其二，开发商希望保留其产品及其它可读性文件的源代码形式，使其成为一种商业秘密。１反向工程通过对目标代码的逆向分析与研究，推导出其源代码作为自己开发软件时的参考或直接用于自己的软件产品中，生产出与原产品相竞争的产品。由于这给原hr商的既得利益造成了威胁，作为软件业比较发达的国家中的一部分专家学者认为，在对目标代码进行逆向还原的过程中，会不可避免的将hr程序打印在纸上或者存储在电脑介质中，这是明显对原有软件的复制和演绎行为，构成对软件版权的侵害。然而，这种观点也遭到了软件业和法律界许多人的反对，他们认为反向工程作为一种常见的技术活动是不可避免的，软件反向工程本身是一种科研型活动，为了科研的目的而对他人的软件作品进行少量的复制是属于版权法原理所允许的“合理使用”行为。这样，从版权保护角度能否给予软件反向工程以合法地位，就成为多年来争论的一个焦点。尽管如此，从软件技术开放系统的国际趋势和国际hr法学界的探讨来看，承认软件反向工程的合法性已成为一种趋势。２１９９１年５月，欧共体（现为欧盟）在《关于hr程序法律保护的理事会指令》（以下简称《指令》）第６条中，明文规定允许在一定条件下进行反编译，成为世界上首例有条件的承认软件反向工程合法地位的立法。１９９１年１１月ＷＩＰＯ关于伯尔尼公约可能拟定议定书的专家委员会第一次会议的备忘录第３７条和第３８条谈到了反向工程，其与《指令》的观点是一致的。１９９３年《俄罗斯联邦着作权和邻接权法》第２５条第（二）款和第（三）款作了与《指令》相似的规定。在美国这种软件业比较发达的国家也有承认其合法性的判例出现。二 美国Ｓｅｇａ Ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ Ｌｔｄ．Ｖ． Ａｃｃｏｌａｄｅ． Ｉｎｃ案介绍Ｓｅｇａ Ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ Ｌｔｄ． Ｖ． Ａｃｃｏｌａｄｅ． Ｉｎｃ是１９９２年美国上诉巡回法院审结的一起关于软件反向工程的案件。被告Ａｃｃｏｌａｄｅ是美国一家小型的生产电脑游戏的公司，为了使自己的游戏软件能在原告Ｓｅｇａ的Ｇｅｎｅｓｉｓ控制盘上运行，便通过反汇编找到了软件钥匙（设定字节的代码），使自己的游戏软件在未经Ｓｅｇａ授权的状态下也得以运行，并在市场上独立销售自己的产品，与Ｓｅｇａ公司的产品和经Ｓｅｇａ公司授权的第三方开发商的产品形成竞争。Ｓｅｇａ公司认为Ａｃｃｏｌａｄｅ公司对其游戏程序进行反向工程过程中进行的反汇编和复制行为构成了对其程序的版权侵害，而被告则提出了其对原告程序的复制属于合理使用范围的辩护。美国加州北部地区法院一审判决被告侵权成立，其理由是被告进行反汇编的目的具有商业性质，不属于合理使用，而联邦第九巡回上诉法院并没有很看重其商业目的，而是认为当进行反汇编行为是接触程序中不受版权保护方面的唯一方法时，这种反汇编行为属于合理使用，以此推翻了一审判决，判被告胜诉。法院同时认为，Ａｃｃｏｌａｄｅ的反汇编行为增加了使用Ｇｅｎｅｓｉｓ控制盘运行独立设计的电脑游戏程序的数量，促进了创新，这是版权法保护的宗旨之一。另外，如果判决对hr程序进行反汇编是非法的，将会赋予Ｓｅｇａ“对程序中不受保护的思想和功能性概念享有实质性的垄断权”。Ｓｅｇａ Ｖ． Ａｃｃｏｌａｄｅ案件给美国及各国关于反向工程合法性的理解造成了很大的影响。三 软件反向工程合法性的经济学分析对目标代码进行反向工程总的来说是很困难的，一个进行软件反向工程的技术人员需要投入大量的智力劳动从软件产品中提取相关信息，并将其所分析推导出的信息植入新程序中实现兼容。反向工程本身的成功需要花费大量的时间、金钱和精力，还需克服大量的困难，这些对于hr商来说形成一种有效的保护，他们可以趁这段时间快速占领市场，收回hr成本，并进行下一轮的更为先进的技术研发。本文对软件反向工程的经济学分析主要集中在其实现系统“兼容性”方面。一则这是软件业进行反向工程的动机所在，二则大多数关于软件反向工程的诉讼都与“兼容性”问题有关。（一） 软件商实施系统兼容性与非兼容性战略的动机在此，我们首先讨论一下hr公司将自己的软件系统设计成具备兼容性和不具备兼容性的动机所在。《指令》中关于hr软件的“兼容性”是指“交换信息和彼此使用已交换信息的能力”。３通常一个软件系统由两个部分组成：操作平台（微软视窗操作系统）和在平台上运行的应用软件（Ｍｉｃｒｏｓｏｆｔ），对于软件业来说，平台与应用软件不仅仅是两个互为补充的产品，而且是一个系统中能实现互相兼容的两个部分。平台一般先被设计出来，如果应用软件的开发商希望自己的产品与某个特殊的平台完全兼容，他必须获取平台处理和运行数据的详细信息，这通常被称为应用程序接口ＡＰＩｓ。４一些平台开发商会将其接口公之于众，一些则会将其作为商业秘密保留。平台开发商选择公开其接口（也就是使其平台与任何软件相兼容）是为了吸引的应用程序开发商选择其平台，并设计能在其平台上运行的程序。如２０世纪８０年代，ＩＢＭ公司进入个人电脑市场时，就选择了公开接口，使得其个人电脑平台极受，致使ＩＢＭ个人电脑在市场销售上获得了极大的成功。然而公开接口会给平台开发商带来一定程度的威胁，因为公开的东西可以被自由的仿制利用，而且具备兼容性的平台之间更容易形成竞争。为此，平台开发商可能会选择将其接口保密，使其平台不具备兼容性（只有自己开发的或经自己公司授权的应用程序才能在其平台上运行），独家销售的接口使得平台开发商能控制在其平台上运行的程序，更重要的是控制该应用程序不能在与其存在竞争关系的平台上运行，平台开发商可以通过自己开发通用程序或许可使用来保证自己的专有权。软件公司都希望自己的接口处于独家垄断的状态，包括Ｓｅｇａ公司（其通过运行ＴＭＳＳ程序，使非Ｓｅｇａ公司开发的或未经该公司许可的游戏软件不能在Ｇｅｎｅｓｉｓ控制盘上运行，为此他可以控制其他开发者的游戏程序使用这种控制盘并通过授权许可获取许可费），通过这种方式，平台开发商有望实质性地控制整个市场，并使平台成为该行业的标准。平台一旦成为一种标准，将会吸引hr商开发产品与主流平台保持一定程度的兼容性，同时，竞争者将会被排挤出市场而无法进入该领域。Ｓｅｇａ公司就是平台开发商中希望通过非兼容性系统获取实质性市场份额的一个例子。与已经呈现垄断特征的游戏系统市场相比，“微软”操作系统成为了个人电脑上运行应用程序的标准平台，几十年来它一直占据着垄断地位，在这段时间里，“微软”操作系统接口授权的限制性条件越来越多，其技术含量也越来越高，因为“微软”将创新的应用程序全部纳入了其视窗操作系统，这给某些具有竞争力的开发商如网景浏览器造成了极大的危害。同时“微软”为了赢得应用软件市场上的地位，以极其低廉的价格提供了一套与其平台配套的优质的应用程序（如“微软”办公软件），由于其价格便宜，信息处理能力更强，用户使用更方便，使其形成了更强的市场竞争能力。尽管“微软”垄断操作系统的行为引起了极大的争论，５但无可非议的是“微软”对应用程序接口的控制是其占据市场的一个重要原因。在这种战略环境中我们引入反向工程，平台开发商通常对其操作系统程序申请版权保护，他们也会对该系统中的某些部分申请专利，但是应用程序接口（ＡＰＩｓ）往往是受商业秘密保护的。如果反向工程的存在不合法或者说由于程序接口太复杂，变化太快，不可能对其实现反向工程，那么商业秘密保护将会是一种极为有效的知识产权保护方式；但如果反向工程合法或者说可行的话，商业秘密对平台ＡＰＩｓ的保护就岌岌可危了，为此，反向工程很明显将会危及平台开发商的非兼容性（独家垄断）战略。但站在未经授权的应用hr商的立场，反向工程为其软件产品与优质成功平台实现系统兼容提供了可行的方式。在Ｓｅｇａ Ｖ． Ａｃｃｏｌａｄｅ案中，由于Ｓｅｇａ对其专有权的坚持，Ａｃｃｏｌａｄｅ不得不停止为其他平台编写程序，反向工程为Ａｃｃｏｌａｄｅ提供了选择途径，使其不仅能在Ｓｅｇａ控制器上运行自己的程序，也能进入与其他应用程序开发商竞争的市场。（二）反向工程实现系统兼容性的经济学分析本文拟从反向工程为实现系统兼容对开发平台和应用软件的激励作用，对价格和开发成本的影响四个方面来分析反向工程合法与否的经济学依据。１、对开发平台的激励作用布坎南指出，每个人都是“追求个人效用最大化的‘经济人’”。６所以如果反向工程合法，将会极大地削弱hr商开发平台的积极性，因为如果第三方可以通过反向工程获取程序接口的相关信息，非兼容性平台开发商的市场支配力将会受到威胁，他们将不愿意投资具有成本回收风险的平台市场。然而这并不意味着这种风险必然会出现，其投资的回收还需取决于反向工程本身带来的影响。对软件进行反汇编和反编译需要花费大量的时间和金钱，这在某种程度上可以阻止反向工程的发生，而平台开发商则可以利用时间和技术上的优势迅速占领市场，回收投资成本。所以尽管反向工程以合法形式存在对平台开发商的投资热情有一定的影响，但总的来说其先占优势可以弥补这一不足之处。２、对开发应用软件的激励作用对应用软件的开发商来说，无论反向工程合法与否都不会影响其积极性的存在。如果反向工程合法，每个hr商都有可能设计出能在该平台上运行的程序，而不仅仅局限于那些经过授权的人，Ａｃｃｏｌａｄｅ就是通过实施反向工程而使自己的游戏程序得以在Ｓｅｇａ的Ｇｅｎｅｓｉｓ控制盘上运行。为此，公开接口不但可以增加一个平台上运行的应用软件的数量，还可以使应用软件同时在多个平台上运行，极大的节省了hr的成本。如果反向工程不合法，也就是说接口处于独家垄断的情形下，非兼容性平台的开发商们会通过各种方式吸引应用hr商在其平台上开发应用软件，这些方式对应用hr商来说会起到很好的激励作用，同时，平台开发商所处的垄断地位以及其可能发展成该行业的标准的趋势也会在一定程度吸引应用hr商开发软件与其平台兼容。尽管如此，我们可以看到当反向工程以合法状态存在时成本更低，对开发商所起到的激励作用要更强一些。３、对价格的影响对价格造成影响的两个因素，一是系统是否具备兼容性，二是平台商是否提供自己的应用程序（我们称之为“集成”系统）。如前所述，不公开接口导致的结果是系统不兼容或“集成”系统，公开接口导致的结果是系统兼容或“非集成”系统。如果不允许反向工程，意味着接口将处于不公开的状态，这在长时间内极容易造成垄断，这种垄断对平台开发商来说是有利的，但却给消费者的利益造成了损害。通过专有授权的方式，平台开发商可以将其他竞争者逐出市场，从而保持自己的独家销售地位，由于缺乏竞争，垄断的平台开发商可以自己定价或联合定价，这样的价格往往是偏高的。而允许反向工程在一定程度可以缓解这种垄断趋势，如果接口通过反向工程或其他方式公开，其他平台开发商便可以进入市场与该处于垄断地位的平台开发商形成竞争，而竞争力量有助于使机会成本最大化，以及使价格最低化。４、对开发成本的影响在hr市场，三个方面极易造成高成本：第一，反向工程本身需要成本；第二，研发技术手段阻止反向工程的发生；第三，开发不同的软件与不同的平台兼容。如果反向工程不合法，可以阻止前两个方面的发生，但会助长第三个方面；如果反向工程合法，则会阻止第三方面的发生，助长前两个方面。但是，平台开发商可以通过许可授权的方式避免第一种抬高成本情况的发生，所以，总的看来，反向工程合法所花费的成本要相对低一些。反向工程以合法形式存在，能以相对较低的开发成本给应用hr商以激励，虽然对平台开发商的投资热情有一定程度的影响，但总的来说并没有造成大的妨碍，更重要的是，它可以减少潜在的垄断情形的发生，避免固定价格行为。科斯定理告诉我们，在现实交易成本存在的情况下，能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律，反向工程以合法形式存在成本更低，效率更高，是一种更为经济的存在方式。□注释：１ Ｊｅｓｓｉｃａ Ｌｉｔｍａｎ Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ ａｎｄ Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ Ｐｏｌｉｃｙ Ｌａｗ ＆ Ｃｏｎｔｅｍｐ． Ｐｒｏｂｓ． Ｓｐｒｉｎｇ １９９２ １８５．２ 详见寿步：《hr软件着作权保护》，清华大学出版社，１９９７年，第１２３页。３ 转引自李维：《关于软件“反向工程”合法性的思考》，《知识产权》２００１年第１期，第１６页。４ 应明：《hr软件的版权保护》，北京大学出版社，１９９１年，第１６２页。５ Ｆｒａｎｋｌｉｎ Ｍ． Ｆｉｓｈｅｒ ＆ Ｄａｎｉｅｌ Ｌ． Ｒｕｂｉｎｆｅｌｄ Ｕ．Ｓ． Ｖ． Ｍｉｃｒｏｓｏｆｔ － Ａｎ Ｅｃｏｎｏｍｉｃ Ａｎａｌｙｓｉｓ ４６ Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ Ｂｕｌｌ ２００１ １３－１９．６ （美）理查德Ａ波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社，１９９２年，第２８页。【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
