以“自由”为发展理念的开源软件打破了传统软件大一统的局面，令当今软件业如沐春风，呈现出生机盎然之势。然而在实践中，由于hr软件本身所蕴藏着经济利益，必将使得软件业再度陷入“司法尴尬”，一方面为了打破版权法对公众用户的限制，提出“Ｃｏｐｙｌｅｆｔ”；而另一方面，却只能依靠版权法以及开源软件许可协议来保障开源运动的进行。一、开源软件许可协议中的权利义务开源软件提供了多种协议以供选择， ＧＰＬ是开源运动中使用较为广泛的协议之一。１９８９年，由Ｓｔａｌｌｍａｎ完成第一版ＧＰＬ，他希望能凭借其独立的协议，借以打破版权法律体系对软件业的桎梏，保护公众对软件共享修改的自由。在ＧＰＬ的条款下，主要是对权利人权利与义务的界定。１． 权利人的权利如果是两人以上合作创作的作品，着作权由合作共同享有。（合作人之间有协议的遵从协议）。（２）如果合作人之间的协议无效，那么由合作开发者共同所有软件着作权；在行使其权利时则有两种情况——，如果该合作作品是可以分割使用的，可以由开发者共同享有该软件着作权，也可以由各开发者对各自创作的部分单独享有着作权，但行使着作权时不得侵犯合作作品整体的着作权。但是，当非ＧＰＬ代码与ＧＰＬ代码混合使用时，由此产生的软件就要根据ＧＰＬ来处理。这样一来，开源软件被无端扩大，对于其他商用软件而言，是否有掠夺之嫌就不得而知了。对此，认为对于基于开源软件而开发的后续软件，也应当作为合作开发的共同软件，共同享有。３、协议的可撤消性ＧＰＬ阐明“除非你明确按许可证提出的要求去做，否则你不能复制，修改，转发许可证和发布程序。任何试图用其他方式复制、修改、转发许可证和发布程序是无效的，而且将自动结束许可证赋予你的权利。然而，对那些从你那里按许可证条款得到副本和权利的人们，只要他们继续全面履行条款，许可证赋予他们的权利仍然有效。”协议是否有权单方面的撤消，考虑到协议的形式与一些网络服务合同形式基本一致，而且都是以互联网为主要媒介，所以将对比我国首例免费电子邮箱服务合同一案３来分析这个问题。ＧＰＬ等协议，尽管也是以格式条款的形式来界定使用者的权利与义务，但是由于协议首先做出了明确的申明，为自己设立了单方的合同变更权，并且也是在经使用者同意后自动生效，他方无权提出异议。（“如果你打算为了发布的目的修改，更新或改进任何受通用公共许可证约束的软件，你所修改的软件同样必须受到ＧＮＵ通用许可证条款的约束。你没有在许可证上签字，因而你没有必要一定接受这一许可证。然而，没有任何其他东西赋予你修改和发布程序及其衍生作品的权利。如果你不接受许可证，这些行为是法律禁止的。因此，如果你修改或发布程序或任何基于程序的作品，就表明你接受这一许可证以及它的所有有关复制，发布和修改程序或基于程序的作品的条款和条件。”）在协议的接受者违反协议内容时，自由软件基金会有权自动解除合同。如果上述推论成立，那么权利人只能被动的等待协议的被撤消。对此，由于互联网无域性，接触面广等特点，个体如若逐一要求解除协议，理论上自由软件基金会也无法应对。认为，开源软件可以加以时间的限制，从而避免无休止的循环扩张。“只涉及私人关系或服务的约定，在法律上的约束力应有时间的限制４”。无休止的扩张，会使自由软件基金会存有潜在的侵权之忧。４、hr软件保护模式的选择自由社区以版权保护为前提，而版权法只是保护作品的表达，并不保护作品的思想内容，对受保护的作品只要求独创性，不要求新颖性。而ＧＰＬ阐明“在你不能同时满足本许可证规定的义务及其他相关的义务时，作为结果，你可以根本不发布程序。例如，如果某一专利许可证不允许所有直接或间接从你那里接受副本的人们在不付专利费的情况下重新发布程序，唯一能同时满足两方面要求的办法是停止发布程序。”对于停止发布的程序，ＧＰＬ未做任何限制。那么，对于停止发布程序后，做少许修改后，以不同表现形式再度转为私有软件的情况，就无从禁止。于是产生一个喜剧性的思考，由于hr程序具有双重性，一方面，hr程序是文字作品；另一方面，hr程序是作为依附于硬件设备而存在着工具性；所以版权不能很好的保护hr程序，那么是否要对自由社区的软件予以专利保护呢？这样，才能以专利侵权中的“等同原则”中的实质审查来对抗类似侵权行为。但是ＧＮＵ协议第二版序言指出，“我们必须明确：任何专利必须以允许每个人自由使用为前提，否则就不准许有专利。５”三、结语“代码是一种内容。像故事、话剧、诗歌、电影，它是其他人使用的内容，是他人再创造所依赖的东西。６”源代码作为程序中的基石，对软件的后期开发有着重要意义。知识产权对知识的保护应当是对于开发者创造性劳动的保护，是保护依附于硬件的程序本身，不应当延及到程序的后期制作垄断权。在知识产品的所有权方面，应当保持专有权和共有权的均衡；在各利益主体的调和上，应当充分考虑到知识垄断与消费者知情权的均衡；在促进软件业上，应当保持个体利益与整体利益的均衡。而且，hr软件的双重属性，也使得有必要对修改权做出新的诠释。开放源代码软件的出现，为现今知识产权法律研究提供了新的切入点。□注释：１． Ｏｐｅｎ Ｓｏｕｒｃｅ Ｉｎｉｔｉａｔｉｖｅ２ Ｍｅｔｚｇｅｒ Ａｘｅｌ ａｎｄ Ｔｉｌｌ Ｊａｅｇｅｒ． “Ｏｐｅｎ Ｓｏｕｒｃｅ Ｓｏｆｔｗａｒｅ ａｎｄ Ｇｅｒｍａｎ Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ Ｌａｗ”． ＩＩＣｖｏｌ．３２． ２００１／１３ 张嘉林． “行使合同变更权他人无权异议－网免费电子邮箱‘缩水’案评述”． 《电子知识产权》２００２年第１期；４ 约翰密尔着，张友谊等译．“论自由”外文出版社；５ ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．１６３．ｃｏｍ／ｉｔ／ｉｔｅｍ／ＧＮＵ通用公共许可证ＧＰＬ介绍６劳伦斯莱斯格 ０着，袁泳译“开放的代码，开放的社会”ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．ｎｅｔｌａｗｃｎ．ｃｏｍ／ｖｉｐ／ｙｙ／０００１．ｈｔｍ【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
