技术开发的成果转化为专利，取得知识产权保护，在此过程中，基本上是技术开发决定专利工作的内容。但是，在技术开发的全过程中，专利工作也反过来对技术开发有一定的指导作用。技术开发的战略决策应该依据包括专利信息在内的各种信息确定技术发展及技术竞争的状态及动向，确定企业的知识产权资源 技术开发的战略布署应该与专利战的布署互相结合与协调。这些都包含专利工作对技术开发在战略方面的指导作用。对此，论者颇众。专利工作对技术开发还可以有战术性指导作用，论者较少。本文讨论如何运用专利制度中关于专利保护范围及专利性（主要是新颖性、创造性）方面一些原则来指导技术开发具体做法的一些技巧。一、绕过他人专利的战术在专利制度中，判断一个技术事物是否落入一个专利的保护范围（是否可能侵权），有技术特征“相同”与“等同”两种判断原则。与此相对应，为了使技术开发的成果“绕过”他人专利，有技术特征的“减除（省略）”与“非等同替代”两种战术。减除（省略）技术特征的绕过战术——所谓“相同”判断原则的大意是，判定一个技术事物落入一个专利权的保护范围，其必要条件是它完全具有该专利独立权利要求中记载的技术特征，即专利技术方案的技术措施、要素、环节，如零件、部件、子系统、形状、材质、位置关系、工序、工步、工艺参数…等。因此，只要使技术开发的成果缺少竞争对手专利的至少一个技术特征，就可以“绕过” 该专利的保护范围１。从技术上看，设法省略一个技术措施，特别是较“小”的措施，是比较容易成功的技术改进思路。然而，作为绕过战术，省略的意义首先不是技术人员通常关心的简化技术和降低成本，而是冲出竞争对手设置的专利保护的重围，从死境觅生机。图１是一种“面片折叠设备”专利的“摆动驱动机构”的一个局部，该机构是该专利的两个主要发明点之一。２图中滑座１６往复移动，利用摆动杆１７、固定轴１８及曲柄４＇使枢轴４往复转动。运用减除省略战术，可能发现，减除轴１８及铰１７＇，并令杆１７合并于滑座１６，共减少了三个技术特征，仍能实现枢轴４的往复转动。这个不难想到的省略没有改变整个“摆动驱动机构”的基本构思，却使整个技术方案缺少了权利要求中三个技术特征，因而不满足“相同”判断条件，从而可以绕过专利的保护。非等同替代的绕过战术——在减除了若干技术特征就不能实现发明目的时，可以用非等同的技术特征替代一个专利的某技术特征，也能绕过该专利的保护。所谓“等同”是指，技术事物的替代技术特征与专利的对应技术特征相对比，其功能、手段（结构方式、工艺方式等）、效果都基本相同，并且无需创造性劳动就能联想到。因此，“非等同”就是功能、手段、效果三者至少有一方面非基本相同，或者具有一定创造性。为了进行非等同替代，可以从寻求新的结构方式或工艺方式入手，也可以寻求功能的变化（如兼有另外的功能）或效果的变化（如产生效果改进）。有一起专利侵权诉讼案例，该案专利主题是一种三角传动带无级变速器的变直径带轮组件。３、４该组件通过一对带轮轮盘之间的轴向相对移动（但不相对转动）而改变带轮的有效直径，专利采用了具有“内槽、滚销及销孔”共三个技术特征的结构。被控侵权的带轮组件产品采用“花键轴及花键孔”的连接结构进行替代。这种替代在技术上没有什么创造性。但是，被控产品的技术特征与专利权利要求书中的技术特征不能一一对应，因而不能在技术特征之间进行是否“等同”的比较。结果，终审判决被控产品的侵权不成立，被告成功地通过替代绕过了该专利的保护屏障。由此可见，“非等同”替代在技术上有时并不需要多少创造性，有时并不十分困难。在上述“摆动驱动机构”及“变直径带轮组件”两个事例中，专利的申请文件都存在缺陷，所举出的“绕过”战术的做法，在客观上都部分地利用了申请文件的缺陷这里不作详细说明。文件有缺陷是常有的情形。权利要求书是确定专利保护范围的依据。分析竞争对手专利文件的缺陷，针对专利保护的缺口开发适当的技术，也是一种常用的战术。二、反绕过战术为了使技术开发成果在申请专利后不被他人绕过，可以采用反绕过战术。主动减除和替代的反绕过战术——对每一个可用的技术方案，应该尽量探索上述减除或替代的可能性，将所得到的种种经过减除和替代的技术方案都纳入专利申请文件，堵塞竞争对手可钻的空子，巩固己方的专利战阵地。抽象概念引导的反绕过战术——反绕过的另一种进一步的做法是，寻求已有技术方案的某些环节的抽象表达（专利制度中所谓“上位”概念），并写入权利要求，按抽象概念范围的开发两个或多个具体技术措施（所谓“下位”概念）。按照专利制度，将抽象表达写入权利要求，将具体措施写入权利要求或说明书，可以将专利保护“扩大”到抽象概念表达的较大范围，包括发明人尚未想到的具体措施。例如，在“摆动驱动机构”例中，所讨论的局部结构可以抽象表达为“运动变换机构”，明确定义其功能为“将滑座的往复移动变换为枢轴的往复转动” 同时，以原有结构和上述省略后的结构（最好再想出一个具体结构）支持抽象表达。于是，专利保护范围可以扩大到各种各样具有该功能的结构。按照机械学原理，这种具体结构不胜枚举，因而抽象表达的范围将相当大，竞争对手较难绕过。在上述“变速带轮”和“摆动驱动机构”两个案例中，发明人都没有运用反绕过战术，没有努力探索各种在技术上不难想到的替代方案或上位概念并在专利申请时提出，应引以为训。在我国现有公开出版的各种专利案件资料中，反绕过战术运用较好的专利为数很少。好的典型案例主要见之于示范性读物，但后者也有缺陷较大的例子。三、阶段性的专利性导引在技术开发过程中，每取得一个阶段性成果，就可以对它进行初步的专利性评估。按照对其专利性水平的不同评估，分别采取不同的后续战术。相同构思快速扩展战术——在取得有价值的阶段性基本成果后，按照相同的基本构思，快速开发，除上面所述的反绕过探索外，还可以努力扩大视野，取得尽量多的相关发明。例如，中国专利公开号ＣＮ１３７９１９７Ａ提出一种机械的运动机构发明，同时提出了该机构在玩具、游戏用具、运动器具、杂技道具、显示及广告器具等方面的应用发明。这个战术强调快速。这些相关发明不一定具有多少附加的创造性，最后与基本成果同时申请专利。专利性增强战术——如果阶段性成果虽有商业价值而专利性不强，担心申请专利不能获得授权或授权后被宣告无效，则通过技术开发探索增强专利性的技术方案，其成果常常写入从属权利要求。例如，按照专利制度，一种技术应用于领域Ａ缺乏专利性时，不排除应用于领域Ｂ可能具有专利性。上述中国专利ＣＮ１３７９１９７Ａ的“运动机构”方案没有具体应用领域，涵盖范围很宽，担心被认为缺乏新颖性，因而开发了多种应用方案，就是增强专利性的战术。又如，一个较“上位”的技术方案缺乏专利性时，不排除较“下位”方案可能具有专利性。对于图１机构方案，如果担心缺乏新颖性，可以对它进行深入的技术开发，可能发现“尺寸ｒ小于尺寸ａ”的具体（下位）方案可以提高枢轴４往复转动行程两端速度，是一个优点，因而可以成为一个增强专利性的技术特征。专利性包括新颖性、创造性、实用性，在专利制度中有许多的规定，专利性增强战术应该针对制度规定的原则。除专利性之外，专利制度中还有一些对授权主题的限制性规定，在某些内容特殊的技术开发中存在争取绕过限制的战术问题。本文篇幅有限，均不详述。四、专利申请过程中的补充技术开发补充性的技术开发——在技术开发基本上告一段落之后，在专利申请过程中，对法律保护考虑更加深入细致，还可能提出一些补充性的技术开发问题。常见的情形之一是前面已经说明的，如果某一个技术特征采用上位概括更为有利，就需要补充提出若干个下位方案予以支持。再者，如果一个技术特征采用了应该慎用的功能性概括（例如前述“运动变换机构”），通常也必须开发若干个具体方案予以支持。这些都要求提出补充性的技术开发“小课题”。常见的情形之二是，在撰写说明书时可能发现需要阐明一些重要技术特征的作用关系及效果，以便支持权利要求，或者为日后可能发生的侵权纠纷适用等同原则扩大保护范围提供依据。为此，可能需要技术开发人员补充必要的原理分析或技术试验，并且有时可能诱发新的改进。五、重点运用授权实质条件和侵权判断原则在如上所述各种“战术”中，技术开发构思都受到专利制度法律知识的“定向指导”，而不同于流行的“创造技法”之类的自由发散战术。上述战术有利于将技术开发与专利战结合起来，少走弯路，因而最终有利于提高技术开发的质量水平和命中率。为了掌握这些战术，技术开发人员不仅要接受专职专利工作人员的指导和帮助，而且要适当学习专利知识。专利制度知识体系内容庞大，技术人员可以撇开专利制度中与技术关联不很强的方面，单刀直入，重点学习专利授权的实质条件和专利侵权的判断原则。熟悉技术的人员学习这些知识难度较小，又直接有用，可谓事半而功倍。最后，希望强调两个观点：第一，法律不仅保护技术，而且在若干方面可以指导技术 第二，专利工作对技术开发的指导作用不宜“言必称战略”。□注释１ （美）格拉茨尔（Ｇｌａｚｉｅｒ Ｓ． Ｃ．）着，李德山译，《商务专利战略》，北京大学出版社，２００１．１第１４、１５页。２ 中国专利局机械审查部，《发明和实用新型专利申请文件撰写案例剖析》，专利文献出版社，１９９８年３月 第１６９页。该机构的技术方案记载于从属权利要求，本文假想它在无效宣告程序中被合并于独立权利要求。３ 杨金琪编着，《专利商标技术合同疑难案件评析》，中国物资出版社，１９９５年１月 第１１６页。４ 程永顺、罗李华，《专利侵权判定》，专利文献出版社，１９９８年３月 第１６６页。【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
