三、商业方法软件专利保护的法律分析１、 商业方法软件的可专利性分析根据专利法的要求，一件技术方案要通过专利审查并最终获得批准，必须符合两个条件。第一，该技术方案必须是专利法所保护的客体ｓｕｂｊｅｃｔ ｍａｔｔｅｒ，即所谓的专利适格性（ｅｌｉｇｉｂｉｌｉｔｙ）；第二，该技术方案必须具备专利法所要求的“三性”条件，即新颖性、创造性和实用性。下面试从以上两方面对商业方法的可专利性进行分析。（１）商业方法软件的专利适格性分析专利法的基础是“技术性”，一件技术方案必须属于技术领域ｔｅｃｈｎｉｃａｌ ｆｉｅｌｄ 、具有技术性质（ｔｅｃｈｎｉｃａｌ ｃｈａｒａｃｔｅｒ）、可以解决某个技术问题ｔｅｃｈｎｉｃａｌ ｐｒｏｂｌｅｍ，并必须具有技术特征ｔｅｃｈｎｉｃａｌ ｆｅａｔｕｒｅｓ才可能成为专利法保护的客体。抽象观念、自然法则、物理现象则被排除在外。商业方法本身往往只是单纯的运算法则、管理方法等，属于抽象思想和自然规律的范畴，因此是不予以专利保护的。正如前文所述，商业方法专利的本质仍是hr软件专利，商业方法软件必须具有技术性才可能成为专利保护的客体。商业方法软件具备什么样的技术性才能受到专利法保护呢？让我们看看美国、欧盟和日本对于商业方法软件的技术性是如何规定的。美国，在Ｉｎ ｒｅ Ａｌａｐｐａｔ一案中，法院指出一种抽象观念，只要限制在某一领域并能够产生“有用的、具体的、有形的”结果，就属于可专利性的标的。在Ｓｔａｔｅ Ｓｔｒｅｅｔ Ｂａｎｋ一案中，法院认为，在实际应用时，通过此种运算而得到的最终股价不仅为主管机关所接受，而且成为翌日交易依据，所以已产生“具体、有用、有形的”结果。在判认一项权利要求是否符合专利要件时，不应只着眼于其要求系指向四项法定标的中的一项，而应确认其本质是否有“有用性”。因此，即使其实用结果是以数字来表达，也不影响其专利性。在ＡＴ＆Ｔ一案中，法院指出作为判断可专利性的标准是“有用性”，有用性并非指在运算后一定要产生物理转换，物理转换并非是法定要件，仅仅是判断数学算法可能带来实际用途的一个客观的参考；同时法院进一步指出，只要一个标的产生的结果可以实际应用（ｐｒａｃｔｉｃａｌ ｕｓｅ），即可成为专利的标的，而不一定要产生物理转换（ｐｈｙｓｉｃａｌ ｔｒａｎｓｆｏｒｍａｔｉｏｎ）的效果。在日本，要求具备：（ａ）硬件资源的控制及其处理；（ｂ）基于一物体的物理性质或技术性质进行的信息处理；（ｃ）使用硬件资源的处理等条件时，才被认为是可受专利保护的商业方法。１８欧洲的要求则是具备“技术特征”，即要求所主张的商业方法发明必须是hr程序本身或记载在媒介上的这类程序，运行hr时必须产生相应的效果，且技术效果应超出了程序与hr相互作用产生的一般的物理效果。从以上分析可以看出，美国在对商业方法软件专利的技术性要求上已经走得太远，美国法院用“实用性”代替了“技术性”，在美国已经不存在技术性质的限制条件，几乎一切发明，只要具有实际效果，就可能取得专利。而在日本和欧盟，尽管也已经承认了商业方法软件具有可专利性，但仍然坚持着“技术性”的要求。认为，美国的“实用性”标准过于空泛。商业方法的专利适格性，即技术性要求应该是：hr软件或与hr网络相结合，应用hr系统进行信息控制和处理，并产生某种实用的效果。（２）商业方法软件的“三性”分析在确定一件商业方法软件发明属于专利法保护的客体之后，能否授予其专利权，取决于该商业方法发明的新颖性、创造性和实用性。Ａ．新颖性我国专利法第２２条对专利新颖性的规定，使用的是“混合新颖性”标准。但网络的开放性和电子商务运营的无国界性给商业方法新颖性的判断增加了难度，如果仍然采用“混合新颖性”标准是无法准确判断的。因此，在判断商业方法软件专利的新颖性时，应该采用“绝对新颖性”标准，即该专利申请“在世界范围内未以文字公开过、在本国未通过使用而公开的发明，视为具备了新颖性。”１９国际上已有国家采用此标准，如澳大利亚专利法对于判断商业方法是否具有新颖性，作出了以下规定：“当发生下列各项情形时，商业方法是不具有新颖性的：在先技术信息在单独的文件或通过执行技术已为公众所知；在两种或文件上，或通过两种或以上相关行为，使信息公开；在先信息包含在单独的说明书中。”２０Ｂ．创造性创造性（ｉｎｖｅｎｔｉｖｅｎｅｓｓ），美国称之为非显而易见性（ｕｎｏｂｖｉｏｕｓｎｅｓｓ）。专利创造性的判断标准一般是要求申请专利的发明在申请之日前对该领域的技术人员是非显而易见的。软件产品的创造性表现为对软件算法的创新，软件设计上的创新性最终以物化的软件产品的形式表现出来。目前其他国家尚没有判断商业方法软件专利创造性的系统规定，仅有些零散的条文。比如日本《特殊领域审查实施指南》规定“在创造性方面，如果利用hr或因特网发明了新的创造性方法，或者使用信息基础的方法是新的，即使这种商业方法本身是众所周知的，那么应该承认其创造性。然而，如果发明仅仅是众所周知的固载在信息系统上的方法，那么应该通过评估其效果来谨慎地作出判断。”２１美国２０００年１０月通过的《商业方法专利促进法》议案第４条规定，“如果商业方法仅仅是将现有技术应用于hr系统或因特网，则该发明应被认为是显而易见的”。该议案还建议将美国专利法第１０３条修改为“设计商业方法发明主题，可以通过一份或多份现有技术资料进行对比或说明，如果任何现有资料揭示了某一商业方法，该方法不同于专利申请的方法仅在于专利申请要求的方法是通过hr来完成的，则该发明应被视为对该技术领域的普通技术人员是显而易见的。”２２可见，美日两国对于商业方法软件专利的创造性判断，排除了将传统商业方法简单应用到hr系统或网络中的情况。认为，判断商业方法专利创造性的标准宜紧不宜松。如果创造性判断的标准过于宽松，对一些公知的、普遍性的电子商务商业方法授予专利，就会导致电子商务商业方法专利只集中在少数大公司手中，最终阻碍了电子商务的健康发展。美国hr软件专利审查制度就为此受到各界批评，认为其明显忽略对既有技术之审查。２３Ｃ．实用性实用性（ｕｔｉｌｉｔｙ）主要是指能够在产业上应用并具有实际的效果。实用性应该是商业方法软件专利的三性要求中最容易符合要求的，因为hr软件本身带有工具性，一个软件除非是完全脱离实际，无法应用在商业上，否则就应该视为具有了实用性。２、对商业方法软件专利的法律思考与建议（１）尽早建立起我国的电子商务商业方法软件专利保护制度专利制度的基本宗旨是“鼓励发明创造，推动产业发展”，它在很大程度上已经成为了促进国家经济发展的重要工具。世界正处于知识经济时代，国家与国家的竞争已经主要表现为科技实力的竞争。与此同时，与hr软件相关的发明专利的申请与核发也已成为衡量国家竞争力的重要指标。电子商务的发展使发达国家毫不犹豫地拿起专利工具，将电子商务商业方法纳入了专利法保护的范围。在法律的背后隐藏的是国家与国家之间利益的争夺。美国拥有雄厚的经济与科技实力，在软件产业中执世界之牛耳，而且美国一直利用其在世界政治经济体系中的地位，极力推广本国的法律和政策，左右国际条约的制定，影响其他国家或地区的立法。在美国的影响下，欧盟已经不情愿的转变立场，日本则积极响应美国的号召，三方都已经确立了电子商务商业方法的可专利主题地位。对此，我们不能在继续保持漠视，必须坦然面对，认真研究，积极应对，拿起我们自己的专利武器，建立起我国的电子商务商业方法专利保护制度，这样才能使我国在未来的竞争中处于主动地位。（２）修改专利审查指南，允许以hr程序为特征的hr可读介质成为我国专利法的保护客体我国专利法并没有明文规定hr软件不属于可保护范围。《审查指南２００１》也仅仅是将“hr程序本身”排除在可专利客体之外。这表明，在我国，法律障碍来自于现行的审查指南。《审查指南２００１》与《审查指南１９９３》相比，在对hr软件的专利保护上态度基本没有改变，仍旧采取了比较保守的立场。为了与国际的软件专利保护趋势相适应，中国的专利审查指南应做以下方面的修改：扩大软件专利保护的范围，允许以hr程序为特征的hr可读介质成为我国专利法的保护客体。现行审查指南规定：“如果发明专利申请只涉及hr程序本身或者是仅仅记录在载体（例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘 、ＲＯＭ、ＰＲＯＭ、ＶＣＤ、ＤＶＤ或者其他的hr可读介质）上的hr程序，就其程序本身而言，不论它以何种形式出现，都属于智力活动的规则和方法。”对于以hr程序为特征的hr可读存储介质的发明专利申请的可专利性问题，美国、日本、韩国等一些国家的专利局相继给予肯定的结论。当然，允许以hr程序为特征的hr可读介质成为我国专利法的保护客体并不意味着hr可读介质本身可以申请专利，它必须符合专利法规定的技术性要求方可申鉴于专利权的垄断性较强，在扩大软件专利保护的范围的同时，必须提高电子商务商业方法专利的“三性”审查标准，提高专利审查员的业务能力，严格把关，以免授权过多过泛，妨害电子商务的发展。同时，由于软件的生命周期短，产品更新快，商业方法软件专利权的期限不宜过长，可以参考实用新型和外观设计的保护期限定在１０年或者更短。（３）企业应树立侵权风险意识，加大商业方法专利的研发力度首先，企业必须从观念上树立专利侵权风险意识，采取防范措施。我国电子商务正处在迅速发展之中，但无论是“Ｂ ｔｏ Ｂ”还是“Ｂ ｔｏ Ｃ”模式，在商业模式上很多都是照搬或模仿美国或其他国家的商业方法，这种做法实际上潜藏着巨大的法律风险。如果对此予以忽视，当我国电子商务的经营规模对国外的竞争对手构成威胁时，必然会面临大量的侵权诉讼。电子商务经营者应当定时请专利律师和技术人员检索美国、欧盟、日本等国在电子商务商业方法领域所申请的专利，并对检索结果进行分析研究，避免踏上专利雷区。只有做到知己知彼才能有备无患，６Ｃ与中国ＤＶＤ生产商之间关于ＤＶＤ的专利纠纷便是前车之鉴。２５我国在加入ＷＴＯ之后，这种风险的系数愈加增大。近年来，花旗银行不动声色地在中国提出了１９项金融产品的″商业方法类″发明专利申尽管这些专利因为我国暂时还没有对商业方法进行专利保护而未通过国家专利局的最终审定，但对国内的金融企业来说，这已经是山雨欲来了，必须提高警惕。其次，企业应重视并加大商业方法专利的研发力度，尽快申请自己的商业方法专利。（下转第４５页（上接第４８页）电子商务专利在带来侵权风险的同时，也为我国企业在全新的领域获得自主知识产权创造了新的契机。在拥有新的商业方法之后，企业应该积极向美日欧等电子商务大国提出专利申□参考文献１８ 同１４。１９ 郑成思：《知识产权法》，法律出版社，１９９７年７月版，第２４８页。２０ 同１４。２１ 同１４。２２ 巫玉芳，２０００年美国《商业方法专利促进法议案》评析，电子知识产权，２００１．５。２３ 刘孔中、宿希成、寿步：《软件相关发明专利保护》，知识产权出版社，２００１年，第６２页。２４ 同上引，第８９页。２５ １９９９年６月，日立、松下、三菱电机、时代华纳、东芝、ＪＶＣ六大技术开发商结成联盟（简称６Ｃ），向全球发表了关于″ＤＶＤ专利联合许可″的联合声明，称其拥有ＤＶＤ核心技术的专利所有权，世界上所有从事生产ＤＶＤ专利产品的厂商，必须向６Ｃ购买专利许可才能从事生产，且允许生产厂家一次性取得６Ｃ专利许可证书。针对中国，２００２年２月，６Ｃ推出２００２ 年激励计划。２００２年４月１日，中国电子音像工业协会代表中国ＤＶＤ企业与６Ｃ就ＤＶＤ专利许可费问题达成初步谅解。从这次纠争中，国内ＤＶＤ企业看清了自己的致命伤，那就是不掌握产品专利技术，就算暂时能逃过这一劫，也难保将来没有类似的麻烦上身。为此，国内ＤＶＤ厂商已展开行动，决定成立ＮＶＤ联盟，计划自主研发可取代ＤＶＤ技术的新标准，以保证在未来的竞争中掌握主动权，摆脱国外厂商在技术上的控制。【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com