１９９８年美国对Ｓｔａｔｅ Ｓｔｒｅｅｔ Ｂａｎｋ一案的判决，在美欧日之间引起了一场商业方法软件专利保护的争论。目前，美国、欧盟、日本等地区的专利主管部门对hr软件，特别是商业方法软件的专利保护都持肯定态度。我国加入ＷＴＯ之后，随着电子商务在我国的飞速发展，各公司对其所有的商业方法提起专利保护的要求也会越来越强烈，因此对与hr软件特别是电子商务商业方法软件的国际保护趋势加以研究是十分必要的。一、电子商务与商业方法软件专利概述１、电子商务及其发展电子商务ｅｌｅｃｔｒｏｎｉｃ ｃｏｍｍｅｒｃｅ，简称Ｅ－Ｃｏｍｍｅｒｃｅ的概念，依据１９９６年１２月１６日联合国国际贸易法委员会（ＵＮＣＩＴＲＡＬ）在联合国第５１次会议上所通过的《电子商务示范法》，是指“以数据信息形式，即以电子、光或类似手段，包括电子数据交换（ＥＤＩ）、电子邮件、电报、电传、电子复印等方式，所产生、发送、接受、或存储的信息形式，也包括使用替代物替代以纸件为基础的信息交换与存储方式，所进行的商业活动”。１９９７年４月１５日，欧盟欧洲电子商务提案委员会制订的《欧洲电子商务提案》对电子商务做了以下描述：“电子商务是指通过电子网络来做生意。电子商务基于对文本、声音和图像数据的电子处理与传输来实现。它包括多种行为，如商品的电子贸易和服务，数字内容在线发送，电子基金转帐，电子股票交易，电子提货单，商业拍卖，合作设计和工程，在线资源，政府采购，消费者直接买卖和售后服务。”１对电子商务可作广义与狭义两种划分。广义的电子商务，是指一切以电子技术手段所进行的与商业有关的活动。这里所指电子技术包括但不限于电子通讯与电子计算技术。狭义的电子商务，是指以因特网为运行平台的商事交易活动，即ｉｎｔｅｒｎｅｔ ｃｏｍｍｅｒｃｅ，简称Ｉ－Ｃｏｍｍｅｒｃｅ 。本文所指的电子商务，即是狭义的电子商务。电子商务是２１世纪商事活动的主要表现形式，它包括了从原材料的查询、采购，产品的定购、储运，以及电子交付等一系列的贸易活动。除了货物贸易之外，电子商务还包括许多服务贸易，如数字化信息的联机传送、资金的电子划拨、股票的电子交易、电子提单、网上商业拍卖、合作设计和施工、远程联机服务以及文件共享等等。它既涉及到产品的买卖（如各种生产物资、消费品等），又涉及到服务的提供（如信息服务、金融服务、中介服务等）；既有传统的社会专业服务内容（如医疗保健、教育等），又有新兴的交易形式（如虚拟商店、虚拟贸易社团等）。近年来，电子商务在全球范围内迅速发展，根据美国资讯业的权威机构ＩＤＥ估计，１９９７年到２００３年之间，全球上网人数的年增长率高达５６％，上网交易金额将超过８７５亿美元。２原有的电脑公司以及一些传统商业企业纷纷转向商机无限的因特网，以谋求更好的发展。然而在网络世界中，公司的高速成长不再仅仅依赖于硬件系统或者说单纯的技术，而在于其不断创新的商业方法（ｂｕｓｉｎｅｓｓ ｍｅｔｈｏｄ）。并且随着hr和网络技术的飞速发展，人们对利用这些技术所产生的新的商业方法发明的专利申请也表现出了浓厚的兴趣。但是，随之而来的是，商业方法发明也导致了各种问题的出现，其中包括传统的专利法一般只保护工业方法，商业方法能否构成法定专利客体，如何判定其新颖性和创造性等，亟待我们研究。２、 商业方法与商业方法专利美国法院至今尚未有判决对“商业方法”做出明确定义，对“商业方法”的概念通常以美国专利分类第７０５类为参考。美国专利分类第７０５类对商业方法的定义是：装置及对应的方法，用于商业运作、行政、企业管理或财务资料报表的产生，其能使资料在经过处理后有显着的改变或完成运算操作，装置及对应的方法，用于货物或服务之提供改变时的资料处理或运算操作。３欧洲专利局（Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｐａｔｅｎｔ Ｏｆｆｉｃｅ，简称ＥＰＯ）认为：商业方法是涉及人、社会与金融之间关系的任何主题，具体可以包括以下内容：调查用户习惯的方法；市场营销方法；引导用户消费方法；商品及服务的方法；记账方法；开发新市场和新交易的方法；产品及服务的分配方法；产品与制作方法的利用（例如一种集装生产线使用的想法，快速生产的方法等）；在金融服务和与互联网有关的电子商务活动中有的商业方法的专利。４那么什么是商业方法专利呢？在美国众议院议员Ｒｉｃｋ Ｂｏｕｃｈｅｒ 和Ｈｏｗａｒｄ Ｂｅｒｍａｎ提出的《２０００年商业方法专利促进法》的提案中有这样的表述：商业方法专利是指下列方法之一：（１）一种经营、管理或其他操作某一企业或组织，包括适用于财经信息处理过程的技术方法。（２）任何应用于竞技、训练或个人技巧的技术方法。（３）上述（１）和（２）中所描述的由hr辅助实施的技术或方法。５日本特许厅（Ｊａｐａｎ Ｐａｔｅｎｔ Ｏｆｆｉｃｅ，简称ＪＰＯ）第四审查部部长井上正的观点是：“单纯的商业方法由于缺少技术特征被排除在专利保护之外，尽管我们现在称为商业方法专利，这并不意味着我们突然开始保护那些传统专利法不保护的纯粹的商业方法和商业模式。技术随着时代的改变而变化，专利权也会授予那些使用现代技术产生的发明。例如那些使用在银行操作系统上的自动柜员机（ＡＴＭ）一类的支持商业活动的设备。近年来，随着信息技术的发展，使用hr和网络来完成整个商业活动的操作，比如定货、销售、财务结算以及广告都成为可能，这使得“创意”（ｉｄｅａ）可以通过hr系统以一个有形的方式加以解决从而可以获得专利，这就是那些极具有吸引力的所谓的商业方法专利。可以说，商业方法专利是一项通过hr系统完成创造的发明。”６通过了解美日欧对商业方法和商业方法专利的界定，我们知道“商业方法”的外延非常广泛，几乎包括了企业管理与营销的每个重要环节。商业方法专利则是通过技术手段实施的商业方法发明，这些发明包括与hr系统有关的发明和与hr系统无关的发明。３、商业方法软件专利与hr系统有关的商业方法专利通常以hr软件的形式表现出来，我们将其称为“商业方法软件专利”。认为，所谓“商业方法软件专利”是指通过hr系统和网络运作的用于管理或营销的发明，是由特定的装置（hr及网络）、特定的应用软件和商业方法组合而成的技术方案。由于商业方法软件专利与电子商务具有密切联系，因此又可以称为“电子商务商业方法软件专利”，有学者直接将其称为“电子商务专利”。７ 在本文中，将其视为表述不同、含义相同的概念。因为商业方法专利是通过hr系统和网络来实现，以软件的形式表现出来，因此本质上它是一种hr软件专利。４、商业方法软件专利与商业方法专利、软件专利的关系国内学者在论及“商业方法软件专利”时，没有对商业方法软件专利与商业方法专利、软件专利的联系和区别进行说明，认为有必要对三者的关系进行澄清。商业方法软件专利只是商业方法专利的一部分，只有那些通过hr系统和网络来实现，以软件的形式表现出来的商业方法专利才属于商业方法软件专利。同样，商业方法软件专利只是软件专利的一部分，只有那些与商业方法相结合的软件专利才可能成为商业方法软件专利。商业方法软件专利既属于商业方法专利又属于软件专利，是二者的交集。二、国外对商业方法软件的专利保护１、美国对商业方法软件的专利保护美国是对电子商务商业方法进行专利保护的首创者和大力鼓动、推广者。美国联邦巡回上诉法院（Ｕ．Ｓ． Ｃｏｕｒｔ ｏｆ Ａｐｐｅａｌｓ ｆｏｒ ｔｈｅ Ｆｅｄｅｒａｌ Ｃｉｒｃｕｉｔ，简称ＣＡＦＣ）裁定了两个重要判例，即Ｓｔａｔｅ Ｓｔｒｅｅｔ Ｂａｎｋ ＆ Ｔｒｕｓｔ Ｃｏ．案和ＡＴ＆Ｔ Ｃｏｒｐ．案。这两个案例标志着美国专利法对商业方法软件进行专利保护的重大改变，对美国的专利制度以及世界其他国家的专利制度产生了深远影响。（１）Ｓｔａｔｅ Ｓｔｒｅｅｔ Ｂａｎｋ ＆ Ｔｒｕｓｔ Ｃｏ．案（Ｓｔａｔｅ Ｓｔｒｅｅｔ Ｂａｎｋ ＆ Ｔｒｕｓｔ Ｃｏ． ｖ． Ｓｉｇｎａｔｕｒｅ Ｆｉｎａｎｃｉａｌ Ｇｒｏｕｐ，Ｉｎｃ，１９９８）８Ｓｉｇｎａｔｕｒｅ Ｆｉｎａｎｃｉａｌ Ｇｒｏｕｐ，Ｉｎｃ．是美国专利的被授权人。该项专利名为轴辐式金融信息配置处理系统（Ｄａｔａ ｐｒｏｃｅｓｓｉｎｇ Ｓｙｓｔｅｍ ｆｏｒ Ｈｕｂ ａｎｄ Ｓｐｏｋｅ Ｆｉｎａｎｃｉａｌ Ｓｅｒｖｉｃｅ Ｃｏｎｆｉｇｕｒａｔｉｏｎ）其内涵是通过hr运算将不同的共同基金（ｍｕｔｕａｌ ｆｕｎｄｓ ）汇集成唯一的投资组合，从而以合伙投资的方式来分散管理与税务支出，而且可以通过该系统来进行复杂的演算，在每个交易日结束后的一个半小时内标定其中每项共同基金的当日股价。Ｓｔａｔｅ Ｓｔｒｅｅｔ Ｂａｎｋ本想通过谈判取得该专利的使用权，在谈判破裂后遂向地方法院起诉，要求确认该专利无效。地方法院以该专利不符合专利法�１０１所规定的可取得专利权的主题为由，判定该系统不具专利性。本案争议的焦点在于被告所主张的标的是否为“数学算法”或“商业方法”，从而不在专利法�１０１的保护之列。ＣＡＦＣ认为，一部通过一系列数学演算而把由抽象数字所代表的信息转化为最终股价的机器，是在专利法保护的范围之内。该系统处理信息的方式也已构成了对数学算法、公式或计算的实际应用（ｐｒａｃｔｉｃａｌ ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ）。该专利所使用的数学算法已产生了“有用、具体和有形的结果”（ａ ｕｓｅｆｕｌ， ｃｏｎｃｒｅｔｅ ａｎｄ ｔａｎｇｉｂｌｅ ｒｅｓｕｌｔ）。同时，ＣＡＦＣ否定了以“商业方法除外”（ｂｕｓｉｎｅｓｓ ｍｅｔｈｏｄ ｅｘｃｅｐｔｉｏｎ）为由推翻一项发明专利性的可能。（２） ＡＴ＆Ｔ Ｃｏｒｐ．案（ＡＴ＆Ｔ Ｃｏｒｐ． ｖ． Ｅｘｃｅｌ Ｃｏｍｍｕｎｉｃａｔｉｏｎ Ｉｎｃ．，１９９９ ）９ＡＴ＆Ｔ在本案中的专利是称为电话系统中对话使用记录（Ｃａｌｌ Ｍｅｓｓａｇｅ Ｒｅｃｏｒｄｉｎｇ ｆｏｒ Ｔｅｌｅｐｈｏｎｅ Ｓｙｓｔｅｍ）的hr软件程序。通过该程序，使用不同的长途电话公司的消费者在进行直拨时，其所拨的电话号码可用接驳的方式连通，并对各项相关的信息进行记录，以供未来报帐记价之用。美国专利商标局（ＵＳ Ｐａｔｅｎｔ ａｎｄ Ｔｒａｄｅｍａｒｋ Ｏｆｆｉｃｅ，简称 ＵＳＰＴＯ）在１９９４年对其授予专利时并未对其是否合乎专利性的问题提出质疑。ＡＴ＆Ｔ在１９９６年对Ｅｘｃｅｌ提起侵权诉讼时，Ｅｘｃｅｌ 则以ＡＴ＆Ｔ的专利请求实为复述数学算法为由，主张原告的专利无效。地方法院接受了被告的主张，判决原告的专利无效。原告遂提出上诉。ＣＡＦＣ依据Ｉｎ ｒｅ Ａｌａｐｐａｔ案和Ｓｔａｔｅ Ｓｔｒｅｅｔ Ｂａｎｋ ＆ Ｔｒｕｓｔ Ｃｏ．案所确定的原则作为推翻地方法院判决的主要依据。Ｓｔａｔｅ Ｓｔｒｅｅｔ Ｂａｎｋ案首次肯定了商业方法的可专利性，ＣＡＦＣ认为“商业方法从未被ＣＣＰＡ（前美国关税与专利上诉法院， Ｕ．Ｓ． Ｃｏｕｒｔ ｏｆ Ｃｕｓｔｏｍｓ ａｎｄ Ｐａｔｅｎｔｓ Ａｐｐｅａｌｓ）乃至ＣＡＦＣ作为不可专利标的的理由，并认为１９５２年美国专利法已将商业方法视同其他程序或方法一样可以成为专利标的，权利范围是否符合专利法１０１条并不在于其是否是商业方法。”１０而后这一见解在ＡＴ＆Ｔ Ｃｏｒｐ．案中得以确立和强化。Ｓｔａｔｅ Ｓｔｒｅｅｔ Ｂａｎｋ案的发展引起了全美国乃至世界范围的广泛关注，在ＣＡＦＣ对其作出判决不久，ＵＳＰＴＯ收到的软件专利申请，特别是电子商务商业方法专利申请的数量激增。同时，电子商务商业方法专利诉讼也随之而来。２、 欧盟对商业方法软件的专利保护美国打开商业方法软件的专利保护之门后，欧洲首先的反映是强烈的抵制，但经过几年的论战和实践，欧洲已开始转变立场。在由美日欧三方的专利局所共同进行的“三边计划” （Ｔｒｉｌａｔｅｒａｌ Ｐｒｏｊｅｃｔ）１１中，有关hr软件与商业方法的审查标准，一直是其研究的重点之一。２０００年６月，ＥＰＯ提出了审查商业方法与以hr实施的相关发明时的审查方案，以供ＵＳＰＴＯ与ＪＰＯ作为参考。通过该方案，我们可以了解ＥＰＯ在审查商业方法时所采取的观点。根据ＥＰＯ的观点，商业方法的申请专利范围可以分为三类：１２（１）抽象的商业方法。所谓“抽象的商业方法”（ａｂｓｔｒａｃｔ ｂｕｓｉｎｅｓｓ ｍｅｔｈｏｄ），是指在申请专利范围中，并未举出任何执行该方法的装置。若所主张的发明属于此类，基本上，因其仅为商业方法“本身”（ａｓ ｓｕｃｈ），故ＥＰＯ会以ＥＰＣ第５２条第２项与第３项为理由加以核驳。（２）主张一种商业方法，其中至少某些步骤是由hr、hr网络或其它传统的程序、电子装置来执行（以hr实施的商业方法）。目前大部份正在审查中的申请案多半为本类。关于本类的发明，ＥＰＯ会以与审查其它hr相关发明相同的方式来审查。（３）主张一种商业方法，其中至少某些步骤是由其他（hr以外）的特定装置，如移动电话等来执行。 属于本类的申请案很少见，但并非没有。关于本类的发明，ＥＰＯ也会以与审查其它hr相关发明相同的方式来审查。在经过欧洲各国长期的辩论后，ＥＰＯ于２００１年１１月２日发布了新的审查指南，确认了ＥＰＯ近年在hr软件和商业方法上的扩大保护政策。按照新的审查指南，关于hr软件和商业方法的可专利性，已不存在这两者是否属于专利保护客体的问题，而的是对其创造性的判断。ＥＰＯ在处理一项商业方法软件专利的申请中，更注重的是对其中技术特征的审查，而不是对商业方法本身的审查。１３３、日本对商业方法软件的专利保护与欧盟最初强烈反对美国关于商业方法专利政策不同， 随着美国Ｓｔａｔｅ Ｓｔｒｅｅｔ Ｂａｎｋ 和ＡＴ＆Ｔ等案件的判决，日本特许厅不断地调整其专利政策。日本特许厅已经把商业方法发明看作hr软件相关发明的一种形式。该厅１９９９年底在其网址上宣布，商业方法发明将根据hr软件审查指南，作为hr软件相关发明来进行审查。１４２０００年ＪＰＯ再次修订《专利审查指南》，并于当年１２月２８日在网上公布了“与hr软件有关的发明审查指南”的最后版本１５，其中有关“hr程序权利要求”的修改适用于２００１年１月１０日起的新申 ＪＰＯ认为由于近年来以互联网为代表的信息技术迅猛增长，十分有必要对应用ＩＴ的“与商业方法有关的发明”的审查标准进行修订，以便对与软件有关的发明给予充分的保护。此次修改的要点是：１６（１）通过hr完成多种功能的“hr程序”本身可以被定义为“产品发明”；（２）由软件处理的信息是通过硬件手段来具体实现，则上述软件可以被定义为专利法中所述的“法定发明”；（３）增加了与商业方法有关的发明创造性判断的实施例。此外，假如当上述要求保护的发明是由具有该商业领域和hr技术两方面知识的普通技术人员所完成的一般性创造活动，则该发明不具有创造性。４、 美日欧逐渐趋于一致２０００年１０月，ＪＰＯ、ＵＳＰＴＯ和ＥＰＯ在日本举行的第１８次三方会谈上，关于商业方法专利，三局一致认为，使用hr实现的商业方法必须具有技术内容才有获得专利权的资格，把已被他人实施的公知的商业方法，只是做通常的自动化处理而得到的发明不具有创造性。这一点将作为商业方法发明的专利性的判断基准。三局专家认为，尽管商业方法以前就已被人们使用，但并没有被充分记载，专利局有时很难找到这个领域的文献；而且目前还没有三局共同使用的检索资源和现有技术文献。因此，对商业方法发明审查造成困难。为了完善这个领域的文献，以便对商业方法发明进行高质量的检索，三局将把有关商业方法领域中现有技术文献检索发明的合作，列为重点。１７通过以上分析，我们可以看到，尽管美日欧在对待商业方法软件的专利保护上还有许多不同观点，但三方的态度已越来越趋于一致。现在已不存在该不该保护的问题，而是在怎样保护上达成一致的问题。□（未完待续）注释：１ 李顺德：电子商务立法与知识产权保护，《知识产权文丛》（第五卷），第１３４－１３５页。２ “电子商务法律与专利策略研习会”记实，资讯法务透析，（台湾）资讯工业策进会科技法律中心，２０００．３。３ 刘尚志、陈家麟：《电子商务与电脑软体之专利保护——发展、分析、创新与策略》，翰芦图书出版有限公司，２０００年９月，第７９页。４ 张平：《回顾及分析——美日欧在商业方法软件上的专利保护之争》，上海知识产权论文集，第３７页。５ 同上引，第３２页。６ 同上引，第３６页。７ 同３。８ 黄俊英、刘江彬、耿筠：《探讨美国法院对电脑软体专利性之见解与相关判例之分析》，１９９９全国智慧产权hr论文集，第７４２页，国立交通大学，１９９９年１１月。９ 同上引，第７４４页。１０ 同３，第７２页。１１ １９８３年以来，日本特许厅（ＪＰＯ）、美国专利商标局（ＵＳＰＴＯ）和欧洲专利局（ＥＰＯ）每年均举行会谈，商讨共同关心的问题。资料【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
