根据易观国际《互联网研究系列报告—电子商务（2004）》的报告显示，中国电子商务的交易总额在2004年达到4400亿元人民币，而2005年据预测，这个数字将增至惊人的6200亿元人民币。随着电子商务在我国的蓬勃发展，电子商务中的知识产权侵权行为也越来越引起人们的关注，所涉及的知识产权纠纷案件也呈不断上升趋势。按照参与电子商务交易涉及的对象分类，通常将电子商务分为三个类型：1．企业与消费者之间的电子商务（Business to Customer即BtoC）；2．企业与企业之间的电子商务（Business to Business 即BtoB）；3．消费者与消费者之间的电子商务（Customer to Customer即CtoC）。以上三种不同类型的电子商务都是通过交易平台实现的，而不同类型的交易平台由于网络服务提供商在交易过程中扮演的角色不同，其法律地位和因此而产生的侵权责任也是截然不同的。本文将探讨CtoC电子商务中，提供交易平台的网络服务商的法律地位及其知识产权侵权责任。一、网络交易平台服务提供商的法律地位网络交易平台是指为各类网络交易提供网络空间以及技术和交易服务的hr网络系统1。交易平台是由专业的网络平台服务提供商设立的用于进行商品交易的虚拟空间。网上的众多卖家通过这个平台发布自己的商品信息，而买家通过这个平台来购买自己喜爱的商品。因此，交易平台服务本质上是信息网络服务2。网络交易平台服务提供商（以下简称“网络服务提供商”）则是指从事网络交易平台运营和为网络交易主体提供交易服务的法人3。具体而言，网络服务提供商向卖方提供约定的服务，卖方在交易成功后向其支付相应的服务费用；它对买方所提供的服务主要是传递信息。因此，网络服务提供商本身并不参与商品交易，既不是网络交易的一方主体，也不是买卖行为的直接实施者。作为提供交易平台的网络服务商，它有着如下几方面的特征：1、网络服务提供商通过其交易平台向用户提供的是一种在线交易服务，它在网络环境条件下为用户搭起虚拟的空间平台作为交易场所。在这个虚拟的网络空间平台上，卖家得以发布其商品信息，买家通过竞买等方式购买自己需要的商品。网络服务提供商具有专业从事网络平台服务的资格，但他不是经纪人，只提供在线平台作为交易市场。2、网络服务提供商借助于电子网络构筑的是一个电子网络环境下的虚拟交易市场。这个市场上有众多的用户作为卖家或买家。用户登陆交易平台后，在这个交易市场上可以登录商品、浏览商品，也可以进行商品交易，也就是说，提供交易平台的网络服务提供商本身并不发布或者提供任何商品，所有的商品信息，包括商品描述、图片、付款方式和运输方式等，都是其网上的用户直接提供的。而商品本身都是由平台上的卖家在平台以外实际控制，网络服务提供商并不实际控制这些商品，而表现在平台上的只是商品的图片和描述。3、在这种在线交易过程中，提供交易平台的网络服务商与其用户的关系，主要是通过其用户注册，建立专卖店，发布供求信息和传递交易信息等一系列过程来体现的。4、最后，商品的交易通常是卖家和买家在平台以外完成的，并不是通过网络服务提供商来实现的。在网络服务商提供的交易平台上所记录的只是“在线”的成交记录，网络之外是否成交，以何种方式成交、成交的商品与在线的图片和描述是否相符，是否是侵权商品，都脱离于网络服务提供商的实际控制。二、网络服务提供商的知识产权侵权责任网络交易平台的基本特征决定了网络服务提供商在整个侵权过程中具有与直接发布商品信息的用户不同的法律地位，从而使其可能承担的侵权责任问题显得更复杂。从知识产权保护的角度分析，仅提供交易平台的网络服务提供商是否应当为向其平台上登录商品、发布侵权信息的卖家承担责任，按照什么标准承担侵权责任，已经成为网络时代知识产权保护必须解决的关键问题。对于网络服务提供商的侵权责任，一直有着两种截然相反的观点。一种观点认为，既然网上的侵权行为往往都要借助于网络服务提供商提供的交易平台才能实现，所以在发生侵权行为时，网络服务提供商应负有不可推卸的责任4。另一种观点则认为，由于网上信息流量太大，网络服务提供商无法时时刻刻过滤、检查信息的内容，况且即使去检查，也会因不具备必要的背景和专业知识，而无法达到预期效果。所以网络服务提供商在一般情况下不应对他人的侵权行为承担责任。1、严格责任我国法律中，侵权责任的归责原则主要有三种，一种是过错责任原则，一种是无过错责任原则，也叫严格责任原则，另外一种是公平责任原则。如采用严格责任原则，实际上是要求提供交易平台的网络服务商对其系统中或平台上的所有商品信息进行监控和检索。如平台上的用户登录了侵害了知识产权权利人的商品信息而网络服务提供商又未能及时的监控到该信息并采取必要的措施移除，则网络服务提供商应承担相应的侵权责任。对仅提供交易平台的网络服务提供商适用严格责任，是在要求网络服务提供商对其用户的不适当和非法行为承担责任，显然，这混淆了网络服务提供商的法律地位，对其提出了过高的要求。纵观世界，而今对网络服务提供商适用严格责任的国家已经不多了。例如，欧盟委员会发布的《关于内部市场中与电子商务有关的若干法律问题的指令》就特别指出：网络服务提供商不负有监控其发送或存储的信息的义务。显然，要求仅提供交易平台服务的网络服务商承担监控和检索所有商品的义务在现实中不可行。这主要是因为网络服务提供商的监控能力有其局限性，表现网络服务提供商必须借助于技术手段才能对其平台上的商品信息进行监控和检索，因此其“监控能力”几乎完全取决于其所采用的技术手段，但技术手段本身是有局限性的。例如，网络服务提供商常采用的“过滤技术”主要是借助于关键字“过滤”，但关键字本身是很机械的，如果不加辨别完全依赖于关键字的“过滤”则有可能在消除侵权信息的同时错误的“伤”及合法信息。交易平台上流通的商品数量巨大，如果要求网络服务提供商对所有在线商品一一监控或者过滤，显然不现实。以全球最大的CtoC交易平台eBay为例，其全球在线商品量已经达到了3000多万，如果要求eBay对其平台上的3000多万件商品一一检索和监控，需要投入的人力和技术措施成本之庞大是可以预见的，客观上也是不可能做到的。退一步讲，即使网络服务提供商从人力和技术上能做到对其平台上的商品进行检索和监控，由于其本身并不是知识产权所有人，以有限的背景和知识对大量的商品作出是否构成侵权的判断也难以实现。一个商品是否构成侵权，最有发言权的无疑是知识产权所有人。只有知识产权所有人对自己拥有权利的商品最熟悉，有自己专业和独特的判断标准和依据。有些时候判断的标准可能是非常小的细节，如生产某个商品的材质。而这些信息，作为仅提供交易平台服务的网络服务商是不可能掌握的。由于网络超越了国界，对于什么是侵权，不同的国家和地区的法律有不同的规定，对此网络服务提供商在履行监控义务时难免无所适从。如关于平行进口的商品是否构成侵权的问题，有的国家，如美国，明确规定平行进口的商品是侵权商品，而在我国台湾地区，则允许平行进口商品的存在。总之，强制要求网络交易平台服务提供商负担绝对监控义务，承担严格责任，无论从人力上、技术上还是法律上来讲都是不可行的。因此适用严格责任向适用过错责任的转化，已经成为全球性的趋势。2、过错责任在意识到对网络服务提供商适用严格责任并不适宜的情况下，越来越多的国家开始考虑采用过错责任原则处理网络交易平台服务提供商为他人侵权行为承担责任的问题。但是，适用过错责任必须合理界定网络服务提供商的“过错”，而过错是一个主观状态，如何证明其过错的主观状态则又是一个难以解决的问题。但不解决这个问题，网络服务提供商的过错责任也就无从谈起。由于网络服务提供商不承担对其平台上所有商品的监控和检索义务，其过错责任是非常有限的。通常的判断标准有两个，其一是网络服务提供商“明知”其平台上的某些商品信息构成侵权，但没有采取必要措施移除该信息或者阻断对该信息的，导致侵权行为的发生和扩散。如网上的用户在其商品描述中明确声明，其商品是“仿制品”或“复制品”。虽然要求网络服务提供商对所有的商品信息检索客观上不太可能，但向上面所述的通过必要技术措施即可“过滤”出的信息则是完全可行的；其二是在网络服务提供商依据有限知识无法判断其平台上的某些商品信息是否构成侵权的情况下，由知识产权权利人“通知”网络服务提供商侵权信息的存在，如网络服务提供商在收到权利人的通知后，仍拒绝采取合理措施删除此侵权信息，则网络服务提供商主观上具有过错，应承担过错责任。三、对网络服务提供商侵权责任的限制如上面的分析，让网络交易平台服务提供商为难以预料和控制的侵权行为承担责任是不合理的，不利于电子商务的发展。因此世界上很多国家，包括一些国际组织，都不同程度地对网络服务提供商的责任作了限制性的规定。在这一方面，美国的《数字千年版权法》的规定是比较全面和具体的。《数字千年版权法》（DMCA）由美国前总统克林顿1998年10月29日签署。该法共分为5章，其中第二章的标题为“侵权责任限制法”，规定网络服务提供商在从事某些类型的行为时，对其侵权责任的限制，就是所谓的“安全港”条款。“安全港”条款指的是只要网络服务提供商遵循了预先确定的程序与规则，就可以以此条款作为抗辩的理由对抗权利人的侵权指控，证明自己对侵权行为没有过错，从而躲进法律为其构建的“安全港”，不必承担侵权责任。这些安全港设立的立法用意显然是希望能藉此让网络服务提供商与权利人积极的配合，共同清除网络中的侵权信息。DMCA规定对网络服务提供商基于其用户的侵权行为而应承担的责任认定取决于网络服务提供商的具体行为。其中DMCA第512条第2款就服务商对系统上的网址（或其他信息储存库）载有侵权材料的责任进行了限制。这一责任限制的条件是：第一，网络服务提供商不知或不了解使用该信息的活动构成侵权；或者，于知悉、了解该事实后立即采取措施删除该信息或阻断对该信息的；第二，如果网络服务提供商有能力对侵权行为进行控制，它必须没有从侵权行为中获得经济利益；第三，当网络服务提供商收到权利人声称侵权的通知后，立即采取行动删除或者或阻止对该信息的5。第一个条件意味着网络服务提供商对构成明显侵权的事实不知情或没有意识到是不承担责任的条件。如果网络服务提供商知道了或意识到了侵权的存在，只要它即刻移除了被称为侵权的材料或阻止对该信息的正常，网络服务提供商就无须承担责任。第二个条件是吸收了美国判例法中替代责任规则的内容。但DMCA没有明确界定“从侵权行为中直接获有经济上利益”的内涵。不过一般认为网络服务提供商仅仅从侵权人那里定期收取固定的服务费不属于从侵权人那里直接获得经济利益的情况。第三个条件强调的是收到符合法定形式的正式通知后，网络服务提供商应移除侵权材料。如果网络服务商从其网络上移除了被指控为侵权的材料（NOTICE-TAKE DOWN、即“通知＋移除机制”），则网络服务提供商就无须对该侵权信息承担责任。DMCA对网络服务提供商的侵权责任限制规定的程序比较复杂，总的来讲，只要网络服务提供商承担起一个“好公民”的角色，从平台上删除了侵犯的材料，中止与侵权用户的服务关系，就无需承担侵权责任。从有关“通知＋移除”机制的设计来看，DMCA基本上肯定了作为仅提供平台服务的网络服务商不应对其用户的行为承担直接侵权责任，除非网络平台服务提供商主观上具有“过错”。同时，DMCA鼓励网络服务提供商与权利人采取合作的措施防止侵权活动的发生，并设计了一个可行的“通知＋移除”的机制，即权利人通知网络服务商具体的侵权信息的存在，网络服务提供商在收到权利人的通知后，利用其技术手段将该侵权信息予以删除。只要网络服务提供商已履行了自己的“注意义务”，即可享有责任限制待遇。四、我国对网络服务提供商侵权责任的认定我国2000年底施行、2003年底修正的《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）对网络着作权的侵权问题作了详细的规定。同美国的DMCA一样，虽然《解释》主要规范的是网络着作权的侵权问题，而CtoC交易平台上的是商标侵权，但《解释》的精神对于合理的界定网络服务提供商在知识产权侵权行为中（包括着作权、商标和专利侵权）是否应当承担责任以及在何种情况下承担责任无疑具有普遍的借鉴意义。最高人民法院的《解释》对网络服务提供商的法律责任的规定，归纳起来包括以下内容：网络服务提供商在明知侵权发生或经权利人提出确有证据的警告后，负有采取移除侵权内容等措施停止侵权内容继续传播的义务。网络服务提供商违反上述义务的，与行为人构成共同侵权。权利人向网络服务提供商提出警告或索要注册资料请求时必须具备一定的形式要件，一般来说必须提供三类资料：一是着作权人的身份证明，二是着作权权属证明，三是侵权情况证明，包括被控侵权信息的内容、所在位置等。只要符合上述形式要件，就应当视为权利人已提出确有证据的警告或索要请求，网络服务提供商应当采取相应的措施；反之，如果不符合上述形式要件，则视为未提出警告或索要请求。这样规定，一方面可以方便网络服务提供商做出判断，准确查找并移除有关物品，另一方面也可以避免网络服务提供商陷入过多的侵权诉讼中。网络服务提供商应权利人的要求采取移除等措施制止侵权行为，是维护权利人合法权益的合法行为，不应为此向被控侵权人承担违约责任。如果权利人指控的侵权不成立，而网络服务提供商采取措施给被控侵权人造成损失的，网络服务商不必为此承担违约责任，该责任应由提出不当警告的权利人承担。此规定一方面可以避免网络服务商因帮助权利人维权而导致承担违约责任，另一方面可以防止权利人滥用其权利，举报其不享有权益的商品。从以上《解释》的规定来看，我国对网络服务提供商是否承担责任以“明知”和“应知”这两种主观意识状态为前提，其在“不知”或“应当不知”的情况下，即使造成了侵权后果也无需承担责任。而对于在何种情况下构成“明知”，《解释》没有明确的界定，给实际操作也带来一定的难度，但对于“应知”，《解释》规定的比较详细，即权利人提出确有证据的警告，如网络服务提供商仍拒绝采取措施，则与行为人一起构成共同侵权。在“应知”的主观状态下，只要网络服务提供商按照《解释》设计的程序和规则将涉嫌侵权的信息删除，其就无须对该侵权行为承担任何责任，也就是说在这种情况下，网络服务提供商享有“安全港”的保护。五、结 语2004年9月13日，全国首例诉网络交易平台服务商侵犯专利权纠纷案件由上海市第一中级人民法院作出判决。原告荆玉堂、江苏堂皇家纺有限公司要求易趣网络信息服务有限公司、上海易趣贸易有限公司（以下称“易趣网”）停止侵权、赔偿损失的诉请被法院驳回。在诉讼进行过程中，因为原告拒绝将直接发布商品信息的卖家作为共同被告，致使无法认定卖家发布的侵权信息是否实质上构成侵权。法院最终认定易趣网不承担侵权责任也主要是基于原告在诉讼中未能提供其从两被告处购得被控侵权商品的证据，同时，法院在判决中支持了“易趣网提供的是网络交易平台服务，易趣网不是网络交易的一方主体，也不是买卖行为的直接实施者”的辩护观点。从法院的判决中可以看出，易趣网作为一个交易平台的网络服务提供商，不应对其注册用户的侵权行为承担责任，而只应履行合理审查的义务，即在接到权利人的投诉之后，在合理的时间之内实施了作为一个善良网络服务提供商的执业操守，移除侵权信息即可。法院同时对易趣网设立的“知识产权权利人保护方案”（以下简称“方案”）给予了充分的肯定，而该方案的理念基本上是按照《解释》设计的一个“通知＋移除”的流程。随着近几年我国电子商务的飞速发展，涉及到网络交易平台中知识产权的侵权行为也在不断增多，侵权的形式日益多样化，从原先主要涉及着作权侵权，发展到商标权和专利权侵权等。因此，尽快完善相关法律法规，正确的认定网络交易平台服务提供商的法律地位和其在知识产权侵权行为过程中应当承担的法律责任将会大大推动我国电子商务的发展。注释：1、《网络交易平台服务规范》第二条第二款。该网络交易平台服务规范于2005年4月18日在第八届中国国际电子商务大会上正式对外发布，由亿贝易趣公司、一拍网、卓越、、IGO5、首信、搜易得、云网共八家电子商务交易平台发起，是我国电子商务领域的第一个行业规范。2、高富平 苏静 刘洋 《易趣平台交易模式法律论证》，《经纪人》2002年10月号 35页3、《网络交易平台服务规范》第二条第三款4、翁鸣江 武 雷《Napster诉讼案及其对美国版权法的影响》，《法制与社会发展》2002年第2期。5、章忠信 《美国一九九八年数字化千熹年着作权法案简介》，《万国法律》1999年第107期