一、引言平行进口问题始终是知识产权界的一个难题。美国在乌拉圭回合谈判中曾经要求ＴＲＩＰｓ引入一个知识产权权利穷竭的国际标准，从而逐渐取消平行进口，但由于种种原因，最终未能如愿。迄今为止，有关知识产权保护的国际公约对该问题或者根本未有涉及或者采取回避态度，因此如果遭遇国际层面的平行进口问题，只能按照法院地冲突规范指向的准据法来解决，而各国对平行进口的态度又不尽相同。在世界经济日趋自由化和一体化的，平行进口问题再次成为ＷＴＯ新一轮多边谈判中知识产权议题谈判的中心问题之一１。对此，拟梳理平行进口的表现形式，对其进行归类和分析，阐述自己的一些看法。二、平行进口的法律规制从目前发生的平行进口案例来看，按照产品最初制造国与最终进口国是否相同，可以将其大致分为两种：返销的进口（情形一）和平行知识产权的进口（情形二）。返销的进口是指，产品输出后又被返销回本国的行为，它可以分为：一、产品由权利人在本国投放市场后，经他人出口后被返销到该国的行为（情形一之一）；二、产品由权利人直接在国外投放市场后，再由他人返销到该国的行为（情形一之二）。平行知识产权的进口是指，知识产品被进口至有平行知识产权存在的另一国的行为，它又可分为两种情形：一、产品投放国的权利人和进口国的权利人是同一主体或彼此有从属关系或许可关系（情形二之一），典型的例子是，对于同一发明，甲在Ａ、Ｂ两国均取得了专利权，甲将其生产的产品在Ａ国投放市场后，被他人转售至Ｂ国；二、投放国的权利人和进口国的权利人是两个独立的主体（情形二之二），例如，甲在Ａ国对某项发明享有专利权，而乙在Ｂ国对相同的发明享有专利权，他们生产的产品被进口至对方国家。（一）返销的进口——权利穷竭原则知识产权的权利穷竭原则，也被称为权利一次用尽，它在着作权领域中，指的是发行权的一次用尽，也就是说，对于经过着作权人许可而投放市场的享有着作权的作品的复制品，着作权人无权再控制它们的进一步转销、分销等活动，并就这些活动再收取报酬。在专利权和商标权领域，主要指销售权的一次用尽，即附有专利权或商标权的产品在被投放市场后，其进一步转销、分销、使用的行为将不再受权利人的控制。权利人的专有权，在其产品销售后便一次用尽了。２权利穷竭原则的运用，是为了在知识产权权利人与社会公众之间取得一种平衡，知识产权权利人一旦将产品投放市场，就已经行使了知识产权的发行权和销售权，其在创作或研制开发该产品中所付出的劳动已经得到了相应的回报。而产品的购买者一旦购买了知识产品，就取得了该产品的所有权，就有权对其进行占有、使用、处分、收益，有权将该产品自由销售和转让，其中当然也应当包括自由地将产品进出口。在这里，知识产权权利人的部分权利应当让位于购买者的所有权，只有这样，才能既给权利人本人带来利益，又给国家、社会和他人带来相应的利益，从而实现权利效益的最大化，这也是符合法经济学的理念的３。可见，权利穷竭原则是对知识产权“专有性”的一种合理的限制。由于知识产权具有普遍存在性，它存在于知识产品流通的任何环节之中。如果一味地满足权利人充分行使知识产权的权利，势必影响产品的自由流通与使用，影响技术与文化的传播与交流。权利穷竭原则所控制的就是产品的流通与其所承载的知识产权之间的关系，产品一旦被权利人投放市场，该权利人就不能再利用其专有权对产品进行控制了。在返销的进口中，无论是情形一之一还是之二，将产品投放市场都是基于权利人的意思表示，根据上述理论，权利人在完成投放行为之后，其权利就穷竭了，因此，不能控制产品的进一步返销，即不能禁止产品的平行进口。有观点认为，对于情形一之二——权利人将产品投放于国外的行为不应当适用权利穷竭原则，特别是当产品在投放国得不到知识产权保护时，更不应当适用。在这里，想引用欧洲法院在Ｍｅｒｃｋ ｖ．Ｓｔｅｐｈａｒ 一案中的意见予以反驳。该案中，原告是某种药品在荷兰的专利权人，因为意大利不授予药品及其制造方法专利，原告对于该药品在意大利不享有专利权。原告将药品在意大利投放市场后，被告将其进口到荷兰进行销售，原告向法院提起诉讼，认为自己“在意大利失去了任何机会以获得与其发明创造努力相当的回报”，因此被告的进口行为应当被制止。但是欧洲法院却认为，“在何种条件下将产品投放市场，这是由专利权人决定的，包括将产品投放到某个其法律对该产品不提供专利保护的成员国的市场的可能性。一旦专利权人决定将产品投放市场，他就必须接受其选择所带来的后果，即产品将在共同体市场内自由流通……专利权人在决定行使其独占权的方式时，必须充分考虑以上原则。”４这里，欧洲法院虽然是基于欧共体的自由贸易规则而作出上述表述，但是该表述对于权利穷竭原则的适用仍是有意义的。无论权利人将产品投放在本国还是他国，无论他在投放国是否享有相关的知识产权，这都是他的选择，他在投放时就应当预见到产品可能被返销到国内，既然他基于自己的意志作出了选择，其相关的权利也就穷竭了。需要指出的是，权利穷竭原则适用的前提是知识产权权利人基于自己的意志而将知识产品投放市场。因此，如果产品的首次投放行为是基于投放国政府的强制许可，则权利穷竭原则将不能适用。因为在这种投放行为中，实际上是由政府行使了应当由权利人行使的部分权利，权利人没有得到自由表达意志的机会，其相关权利也就没有穷竭。（二）平行知识产权的进口——地域性原则和知识产权进口权知识产权的地域性是知识产权区别于一般有形财产权的重要特征之一。一般而言，一个主体对某种有形财产所享有的权利不会因为该财产地点的转移而改变，而他在一国享有的知识产权转到另一国却并不会当然地受到保护。这是因为知识产权具有严格的地域性，依照一国法律产生的知识产权只在该国领域内有效，超出该国范围，则不具有法律效力。各国对知识产权的保护彼此都是独立的，不受他国的影响。这是自《巴黎公约》后确定的知识产权保护的一个基本原则。据此，同一主题的知识产权，可能在某个国家可以获得保护，在另外一个国家则无法得到保护；在均保护的国家中保护程度也会不尽相同；即使相同，也可能在不同国家由不同的权利人所拥有。这便使得平行知识产权的存在成为可能，也成为必然。为了使自己所享有的知识产权能够在他国获得保护，权利人必然会通过一定的行为如申请注册等，再获得该国法律所承认和保护的知识产权，这便产生了主体相同的与本国知识产权平行的知识产权（情形二之一）；同时，由于各国对知识产权的保护都是独立的，甲在Ａ国享有某项知识产权并不排斥乙就相同的主题在Ｂ国享有，于是又会出现情形二之二的权利主体不同的平行知识产权。但无论主体是否相同，Ａ国和Ｂ国的知识产权由于其取得、维持与撤消等都依据不同国家的法律，因此，两个权利是彼此独立的。甲在Ａ国将产品投放市场，根据前述的权利穷竭原则，其基于Ａ国法律所获得保护的知识产权控制产品流通的权利便用尽了；但由于Ｂ国的平行知识产权完全独立于Ａ国，Ａ国权利的用尽不意味着Ｂ国相关权利的用尽，因此，Ｂ国权利人，无论其与Ａ国权利人是否是一个主体，他在Ｂ国享有的知识产权尚未行使，也没用尽。因而，在平行知识产权的进口这一情形中，权利穷竭原则是无法适用的。在此情况下，判断某一平行进口行为是否构成对进口国权利人知识产权的侵犯，就要依据该国具体的知识产权法律规定了。ＴＲＩＰｓ第二十八条规定了专利进口权，禁止第三方未经进口国权利人许可进口专利产品或依据专利方法直接获得的产品。我国及多数国家的专利法也有相关规定。但在商标权和版权领域，迄今为止尚无国际公约规定有关的进口权，各国国内法中也没有商标进口权的明确规定５，至于版权，只有美国等少数国家以及我国台湾地区有进口权的规定。在某国法律规定了进口权的情况下，未经该国权利人的许可，进口相关的知识产权产品，便当然会构成对该国权利人知识产权的侵犯。但是，这里需要注意的是，正如前文分析，进口权只能用于阻止平行知识产权的进口，对于返销的进口则受权利穷竭原则的限制，无法规制。ＴＲＩＰｓ有关进口权的说明中也指出，该条应当遵守第６条有关权利穷竭的规定。多数国家也在规定进口权的同时又明确权利穷竭原则的适用，也是这种用意。（三）例外——默示许可原则在情形二之一中，如果某主体在各国均申请了专利，而各国又都规定了专利进口权，根据前文分析，则购买人将不能把产品售往任何其他的国家了，这无疑会导致权利人利用各国对知识产权的独立保护，分割产品销售市场，从而人为地设置贸易障碍，利用平行知识产权双重获利。为了防止这种对知识产权的滥用行为，有必要对权利人的权利进行必要的限制。认为，利用默示许可原则不失为一个有效的途径。默示许可原则是英国在十九世纪发展起来的理论，它是指，知识产权人在将产品投放市场时如果没有明确提出限制性条件，则意味着购买者获得了任意处置产品的默示许可，权利人无权再对产品的销售行为进行任何的控制了。６英国理论上认为，知识产权所有人所拥有的权利并不仅仅限于产品的首次投放，而是可以一直延伸到该产品随后的任何使用和销售行为。因此，英国允许知识产权人对其销售或许可他人销售的产品的使用和转售提出限制性条件，无论是产品的直接购买者，还是随后的购买者，只要明知该条件而又予以违反，就会构成对知识产权人专有权的侵犯。７所以在实践中，如果权利人将产品投放市场时，通过在产品包装上加以适当的附注等行为，明确规定了产品的销售区域，则他人再将该产品进口到该区域以外地区的行为便会构成侵权。在英国，默示许可原则被广泛运用于欧盟以外的知识产权平行进口事件中８，它可以规制除情形二之二以外的所有平行进口行为。但这种原则也有一定的局限性，即当知识产权权利人拥有的是某项供不应求而又被社会所急需的技术时，极可能导致权利人利用限制性条款，垄断技术，控制产品的进一步使用和流通，而这种控制甚至比利用进口权控制的范围更广，强度更大，更容易导致权利的滥用。因而，适用默示许可原则的国家一般均要求限制性条款不得构成不合理的垄断。限制性条款是在商品贸易日益发展，全球经济日趋一体化的形势下，在减轻知识产权对国际贸易不合理阻碍的同时，允许合同当事人为一定自治意思的产物。它可以被用于规范权利人相同的平行知识产权的进口行为（情形二之一），即如果权利人在首次销售产品时没有明确限制再销售区域，则视为其同意他人将产品进口到其同样享有相关知识产权的国家，该产品的平行进口应当被允许。在适用权利穷竭原则的返销的进口（情形一）中，也不当然地排斥当事人自行规定产品销售的限制性条款，否定权利人限制产品返销的权利。但在这里，权利穷竭原则的效力应当高于限制条款的效力，因为，权利穷竭是对知识产权的一种内在限定，不论权利人将产品投放市场时是否提出了限制条件，这样的限定都是存在的。而限制性条款是当事人意思自治的表现，允许当事人通过合意对权利穷竭进行限制非但不是对权利穷竭原则的否定，而且是对其普遍适用性的充分体现，即只有存在限制性条款这一例外时，权利穷竭原则才是不予适用的。（四）结论基于以上的分析，认为对于不同形式的知识产权的平行进口我们应当依据不同的原则加以规制，对于返销的进口适用权利穷竭原则，不予禁止，同时允许权利人对产品返销加以适当的限制；对于同一权利人平行知识产权的进口则适用默示许可原则，只要权利人首次投放产品时没有明确的限制，就应当允许；而对于来自其他权利人的平行知识产权的进口则应当利用进口国有关进口权的规定，予以禁止。需要指出的是，在平行进口被禁止的情况下，进口商承担责任的依据也有不同，情形二之二进口商的进口行为侵犯了进口国权利人的知识产权，因此应当承担侵权责任；而情形二之一在权利人有明确限制性条款的前提下，进口商的进口是一种违约行为，应承担违约责任。三、“画外音”在从理论上对平行进口问题及其法律规制作一探讨后，再来看各国的实践，我们会发现事实上各国并不是严格按照某一原则行事的，甚至对同类案件，在不同时期也可能采取不同的政策。以日本为例，日本在７０年代以前，一直坚持地域性原则对平行进口持强烈的否定态度，但是，在１９７０年的派克笔案中，法院认为平行进口问题与地域性无关，之后１９７２年财政部海关总署的通告中又明确，日本有条件地允许商标平行进口。１９９５年的ＢＢＳ铝制车轮案中，法院也改变了原先对专利平行进口的否定态度，最终认为进口商的行为不构成专利侵权。各国在平行进口问题上之所以有所不同或转变，究其原因主要是知识产权产品的国际贸易在世界贸易中的比重日益加强，与之相关的平行进口问题又涉及到多方面的利益，各国在对这一问题进行规制时，总要从本国的利益和需要出发，作出取舍。随着世界经济的一体化，国家间的关税壁垒逐渐被打破，有些国家开始通过控制知识产品的平行进口设置非关税壁垒，通过对某些原则运用上的侧重，获得本国需要的禁止或允许平行进口的结果。因此，我国在遭遇这方面问题时，千万要保持清醒的头脑，不能被各国经济利益驱动下的立法或司法所迷惑，这样，才能作出我们理性的判断。□注释：１ 参见孙皓琛：《ＷＴＯ新一轮多边贸易谈判中的知识产权议题》，《知识产权》２００２年第４期。２ 参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社１９９９年版，第３５４页。３ 参见储敏：《平行进口的法律性质分析》，《现代法学》２００１年第６期。４ 余翔：《专利权耗尽与专利产品的平行进口——欧共体法律、实践及相关理论剖析》，《上海知识产权》，上海大学出版社２００２年版，第７—８页。５ 对商标平行进口予以立法的多数国家都把权利穷竭原则的运用放在首位，再规定一些禁止平行进口的特殊情形，这种情形不应视为对商标进口权的规定。６ 参见储敏：《平行进口的法律性质分析》，《现代法学》２００１年第６期。７ 参见尹新天：《专利权的保护》，专利文献出版社１９９８年版，第７８页。８ 由于欧盟实行知识产权一体化，从某种意义上讲它可以被视为一个“国家”，因此这里暂不讨论欧盟内部国家间的平行进口。【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com