时间：2005年8月31日地点：法律出版社主讲人：最高人民法院民事第三庭庭长 蒋志培先生主办单位：中国电子商务协会政策法律委员会中华全国律师协会信息网络专业委员会法律出版社中国hr报公司法务专刊：各位专家、各位法官、网络于IT法律人沙龙发起单位的各位代表，以我国网络与IT领域知识产权为主题的网络IT与法律沙龙讲座现在开始。下面我们请我们东道主，我们法律出版社的黄社长致词：：允许我代表主办单位对蒋志培能够与会表示感谢和。知识产权的问题关系到我们人类的文明与进步，在IT和网络领域在知识产权保护方面面临着很多新情况、问题，在这个领域的问题我想是很值得探讨的。就是说我们的hr、沙龙就这个问题来做一个命题来研究，我想是很有见解的做法。我也希望我们这个领域通过我们的研究，不断地加深在IT、网络领域来研究如何保护知识产权问题，这样就能够更好地来保护我们知识的原创性，更有利于我们知识的传播，所以我想会议是很有意义的。第三层意思，除了蒋志培以外，也非常我们各位到我们出版社来，也希望各位能够了解我们出版社、认识我们出版社，然后加深与扩大法律出版社与各位的合作，我想就表达这么几个意思，谢谢大家。：我们这个沙龙的所有活动强调信息共享，专注于网络与IT领域的热点话题，探讨解决方案，这是我们的基本宗旨，它的活动形式就是专家讲座和hr。上一次我们对网络支付可以说是一种hr的形式，它的地点目前是以法律出版社为主。我们的选题其中有八大类主题。除讲座外，也强调增强网络与IT法律人同行之间的交流，这是其中也包括与国外同行的相关组织的沟通与合作，这也是我们的一个设想，我想作为网络与IT法律人沙龙的主体，相关的企业、法律部门的负责人或法律顾问，这是一个非常独特的群体，当然这个群体可能并不是很大，我们希望能够通过我们来创建这样一个平台，使大家在同行之间有一个很好的交流的机会。沙龙为开放性，这是我们的基本的设计，沙龙的基本活动形式是专家讲座和研讨，围绕专家讲座、研讨之外我们还安排相关媒体的报道，定期出版一些讲座的集合出版物，或者参与相关的立法活动以及相关的活动，这也是我们整个沙龙活动的一系列的增值产品和服务，这就是这个沙龙的基本情况。下面我们有请蒋志培现身说法，就我国网络与IT领域的知识产权法律环境做一个讲座。：感谢主持人，感谢咱们这个沙龙，感谢咱们出版社提供这么一个让人觉得坐在这儿很舒服的环境来研究高科技和法律交汇的一个领域的问题。我只能是做个发言，因为我了解在座的很多做IT企业的也好，做法律工作的也好，做研究工作的也好都很有造诣，特别是我们北京市的几个法官也在这边，他们有大量的经验，所以说各个领域涉及法律和IT技术交汇在一起研究一些问题，这种方式本身就是对社会、国家有益的。给我出的题目就是知识产权的司法领域，特别是涉及网络、着作权保护这方面，有些情况跟诸位做一个交流。现在咱们中国已经入世三年多了，也就是加入WTO是后过渡期，我们国家有关部门也正在研究是不是加入1996年的互联网两个公约的问题，已经提到了正式的议事日程。从法院系统，从上个世纪90年代以来，特别是90年代中期以来，受理了一系列的涉及网络的知识产权案件，当然涉及网络的案件太多了，包括民事、刑事案件都有。但是知识产权特别是着作权在互联网这个里面，法制的完善起了一个先锋、示范的作用，我们互联网的法律很多是从知识产权开始，一开始的时候我们行政机关还没有下手，现在十年过来了，行政机关已经完全进入角色了，并且使用了以往我们hr的一些经验进行管理。那么这种管理到位还是有缺陷，或者说还应该采取的方法，都是可以研究、探讨的，网络这方面我想法律问题还是比较多的。那么我先讲一些基本情况：关于知识产权的案件的问题，入世这三年已经体现出入世的情况来了，现在知识产权案件我这儿有一个数字，05年的上半年的知识产权的一审案件的收案件是6093件，这是民事案件。不算其他一些，这里面比去年同期增长了44.37％。就是说一类案件一下增长40多个百分点，这是很罕见的。特别是着作权的收案3303件，同比增长101.28％，着作权案件就涉及网络上的着作权的问题，所以咱们入世以来已经凸现了关于知识产权的案件，已经体现了在入世以后的特点。那么现在这是第一个情况，就是说案件的增长情况，到底这里有多少我没做统计，但是知识产权和着作权的比例可以看出，现在着作权是第一位的。其他就包括网络上着作权的案件。这是我讲的第一个问题。关于基本情况里的第一个变化情况。那么这里的第二个变化的情况就是我国的网民据今年6月30号的统计，突破了一亿大关，好象是一亿零三百万这样的数字，那么这个数字等于什么呢？这已经是两、三年中国紧次于美国是世界上网民最多的国家。两年前我去美国开研究会议就谈这点，后来美国朋友说，你们国家有13亿人，7000万和你们的13亿比还早着呢，空间余地还的着呢。回来一想确实是这样，咱们毕竟要成为世界上网民最多的国家，咱们信息的发展必定要成为世界上的大国，大和强还是不一样的，但是毕竟有这么一个规模。手机、固定电话也都是全世界第一的。所以这个信息业的发展造成了这么一个情况。我们的信息业和网上的情况，市场在不断地扩大，包括人、领域越来越大，那么随着这样的规模的扩大，不同的民事主体和利益不断地冲撞，网上的违法行为、犯罪屡屡出现。一开始研究网络传输权要不要设立的时候，那还是在知识产权的范围，当时很多专家还担心说别设那么多行政的，你管了最后不利于信息业发展，但是事后发展的不是你要不要管的问题，而是一定要管的问题，到最后网络的环境能不能有一个规范的环境的问题，法院受理这样的案件也是越来越多。我记得95年左右，一系列的案件就开始上升了。到了98年美国颁布了DMCA，这是咱们研究的美国千喜年版权法，但是我们也应该看到，随着我们信息业的发展，我们的立法在滞后的情况下，就法院不得不受理案件，同时做出了一些受理，在美国的千喜年版权法的两年后，咱们中国颁布了第一部网络着作权的司法解释，到现在为止五年了，中国网络上着作权保护基本就靠这个司法解释来的调整。这是我想第二个变化的情况。就是咱们信息业的发展，加上咱们的法律的应对。现在我讲第三个问题，或者说是第二大问题，还是重复一下最高法院的司法解释，在去年又修改了一下，把技术手段、技术措施的保护列入进去了。还有这个着作权法加了这样的条款，不像过去没有传播权这样的规定，我把主要的内容回顾一下：关于最高法院有专家称为与美国的DMCA相媲美的司法解释的主要点，那么第二个问题就是说这里面的基本内容，这么多年过来了，去分析它这个环境上还有一些问题没有解决。怎么用现有的，或者说干脆不用现有的，推翻一切去考虑管辖问题。那么这个司法解释只不过是抓住了两点。第一点因为网络是无界的，但是国家和人是有领域的。就是并没有改变事实上的这种领域的界限。那么说第一点就抓住了，凡是涉外的案件，那么首先要区分是中国法院管辖还是外国法院管辖，这点要区分，如果是中国法院管辖，那么再按照我们国内管辖的规定去分析，如果是按照涉外的因素，不该中国法院管辖的，那么中国法院不管辖，这是第一个抓住的一点。最高法院明确了一点，先分是中国还是外国，然后再谈具体的法院管辖。那么第二个关系的要点，如果是中国法院管辖，它的被告在中国，它合同签订地、侵权行为地，或者一系列的其他因素是在中国，那么中国法院管辖以后再决定它国内的哪个法院管它，而国内法院管辖的结合点、链接点取网络的最大的特色服务器所在地。有的当时国外认为是交互，认为有交互了就形成了管辖，有的国外也提出了很多，但是我们当时最高法院认为，网络的特点是必须通过hr终端或者服务器才能产生网络的终端的问题，人是不断地走动的，但是相对来讲服务器和终端是相对固定的。但是还有其他因素，所以这样就以hr终端所在地解释为侵权行为地，并作为管辖的标准，坚持了这样的一个原则。那么以发现侵权行为原告服务器的所在地作为这种管辖的补充。这是第二个大问题的第一点管辖问题。那么第二点呢就是作品的转播权属于，这种传播权在使用的时候有一定的合理使用的范围，第二个问题就是权利和权利的限制。这个问题当然概括很多了，这么多年过来了，大家都很熟悉了，坚持这个作品的传播权属于，那么涉及到复杂的网络上的现象，不管你提供内容的网站也好、提供其他一切的硬件也好，要承认这个作品的传播权属于创作人。但是对这个传播权也有限制，其中最大的一个限制，最高法院当时采纳了把着作权法当中的，保障的转载允许到网络上。在我们法官的角色里，新的媒体出现了，一定要给它以传统媒体相同的法律地位，如果说你偏着一个，向着一个，不给同时的一个法律地位，那你这个等于说对于新兴的产业是没有什么好的促进作用，所以当年正是基于这个考虑。同时这点也有权利，如果原来就写了不许摘编，不许转载，那这个权利就是零了。这是关于原来司法解释关于作品的传播权属于，同时又有权利限制。那么第三个问题就是关于网络服务提供者着作权的责任问题。后来没有太去说它，因为大家慢慢地磨合，关于这个网络提供者构成也越来越复杂了，硬件、接入、内容提供者往往混杂在一起。那么关于网络服务提供者最高法院的司法解释，力图主要的责任要放在服务提供者的身上，就是说不要放在消费者、用户身上，你比如说一个用户上你的网站老得想识别你这哪儿是侵权。那么咱们的电子商务没法发展。你说谁还敢上你的网站去买东西了。这个意思就是说力图建立这么一个环境，像德国三年前着作权法改了，下载也要负侵权责任。在咱们国内也有谈到下载要侵权，咱们有的行政执法力度有所加强，对黄色打击更加严厉，好多责任越来越深入，有的时候反正你有了，不管是怎么样了，又要处罚了，当然现在还有刑事的问题，你闹不好要坐牢的。所以说这个问题基本上要求网站有一个谨慎的态度是应该的，特别是你有掌控权的情况下，你可以掌握内容，你有删除的掌控权，这时候你要必须谨慎地。那么这个着作权的问题实际上也存在这样的问题，还要有一个很好的保护自己的武器就是移除，被移除人向你提出诉讼不由你承担，原来就涉及这么一个程序，一个是作为被侵权人，他认为你是故意的、或者说是过失的，把人家的东西上载进去了，那么你要承担责任，现在你拿下来了，移除就完了。如果警告了你还不移除，又拖了几个月，那么就可能要赔偿了。第五个呢就是关于破坏、避开。本来这个着作权的责任已经被法律和条约规定了，往往版权人，特别是hr软件和涉及网络上的，往往用法律，他就是用了技术手段来保护，但是网络上有人专门提供解密，说人家保护权利，你专门要解密，你破坏技术措施，这样的人要不给予法律责任不利于保护着作权，就是说破坏这些技术措施的也追究责任。所以最高法院的解释，修改增加一条就是第七条，追究网络提供者民事侵权责任。它这个实际上是对网络服务者提出来的，你明知是故意的，你还在网上上载、传播。网络服务商可能在网上上载传播提供，你是专门教人怎么样把密码揭开。如果你专门这样，你有可能就涉及到破坏他人的技术措施，那你网站就有责任了。这是我想的这个司法解释，主要是解决了这样的一些问题。