国际互联网的优点在于用户可以不受国界的限制通过网络在全球范围内自由的开展信息活动,因此一个国际互联网上的行为跨越多国,一个国际互联网上的纠纷也通常是有涉外因素的国际民事案件。在传统的国际民事案件的管辖问题上各国虽然存在着差异,但管辖权的决定总是建立在一定的管辖基础上的。管辖基础是指一个国家有权审理有涉外因素的民商事案件的管辖权的根据。在当下,如何确定网络管辖权的管辖根据问题凸现出来。传统的因素如当事人的住所、国籍、侵权行为地、侵权结果地等是否可以在网络中适用?或者同样的,新的管辖因素是否可能出现?这些问题的最终解决,既依赖于理论的研究,又取决于实践的发展。本文意在结合国内外的立法和司法实践,探讨网络侵权行为对传统管辖权理论的冲击和协调,以期得出一些有意义的结论。一、网络侵权行为对传统管辖权根据的冲击传统管辖权的根据,结合新近的发展,简单说来,包括(1)以当事人国籍为基础;(2)以地域为基础,具体包括被告人的出现地,住所或惯常居所,被告财产所在地,诉讼标的所在地,法律事实发生地;(3)以当事人意志为基础,包括明示协议管辖和默示协议管辖;(4)以最低限度接触为基础;(5)以法院裁量权为基础。1在管辖权方面,网络空间的客观性、全球性以及管理的非中心化2对于传统的管辖权理论与实践造成了极大的冲击。1.网络对传统管辖权理论的挑战(1)网络空间的全球性使司法管辖区域的界限变得模糊网络空间无法像物理空间那样将其划分为许多区域,因为网络空间是不可视的,可视的只是Internet的外部设备,但这些外部设备却并不是确定网络空间界限的标志。(2)网络空间的不确定性使传统的确定管辖权的根据难以适用当事人的国籍、住所、合意以及物之所在地,之所以可以成为确定管辖权原则的根据,主要是因为它们与某管辖区域存在着某种物理空间上的联系。然而在网络空间中,由于其本身速度之快、覆盖面之广,使得人们很难确定其与物理空间的联系。属人管辖原则在物理空间中具备相当的合理性,然而,在网络空间中却很难确定当事人的国籍。Internet是一个开放的系统,是一种面向任何国家和任何人开放的一种独立自主的网络,用户在上网时并不被要求确认其身份,因此,国家与当事人之间的联系是相当脆弱的。正如随着人员跨国流动日益频繁,国籍作为连结点的地位远不如从前一样,在Internet案件中以国籍作为连结点的意义并不大。属地性连结点具有确定性和惟一性,这在“物理空间”中是合理的,在传统国际私法中,侵权行为地可以成为管辖的基础,而在网络中,侵权行为地的确定要复杂得多。以什么样的联系程度作为标准来确定行为发生地和行为结果地,在理论和实践中仍然是一个没有定论的难题。在确定行为发生地的问题上,现有的技术并不能有效地定位网上活动人员所处的位置。而侵权人如果在开放性hr室如网吧、图书馆信息中心等地实施侵权活动,查出hr所处位置亦无用处。32.网络对管辖权实践的冲击所谓择地行诉,又称挑选法院,是当事人选择对自己有利的国家的法院提起诉讼的法律现象。挑选法院并非Internet中的特有现象,但在网络环境下,选择诉讼地点可以说是任何一个涉及互联网的案件所具有的特点。4 由于各国的法律不同,在不同国家起诉,判决结果会有很大差异。大多数网络案件并不属于专属管辖范围,若干个法院往往具有平行管辖权。就以网上诽谤为例,至少下列国家可以行使管辖权:侵权人所在国(被告所在国)、侵权实施地国、侵权结果发生地国(按最低接触标准,侵权结果发生地国几乎无法计算)、上载诽谤言论的ISP所在国(共同被告)、转发相关言论的ISP所在国(共同被告)等等。在这种情况下,原告通常会选择对自己有利的地点起诉。这方面的危险趋势已初见端倪。由于英国、新加坡对于诽谤的损害赔偿额较其他国家和地区高,在Internet案件中,英国法院无疑成了最佳的选择对象,每年都有大量诽谤诉讼在英国提起。因此,有人称英国为“国际诽谤之都”。5如果仅仅套用传统的管辖规则,具有平行管辖权的法院将很难预见,自然可供当事人选择的法院的数量也将无法估算。这将导致法院对于管辖权的获得充满了偶然性与不可预见性,这与传统国际私法强调的可预见性之间充满了矛盾。二、新理论对传统理论的发展与否定针对网络的特性,在网络案件的管辖问题上产生了一些新的理论,且多为学者总结之“革命性主张”,这些主张对传统理论有了根本性的突破:1.新主权理论。该理论认为,网络的非中心化倾向表现在每个网络用户只服从于他的网络服务提供商ISP的规则,ISP之间以技术手段,协议方式来协调和统一各自的规则。网络成员的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决,并由ISP来执行裁决。新主权理论认为在网络空间中正形成一种全新的全球性市民社会,这一社会有其自己的组织形式、价值标准和规则,完全脱离于政府而拥有自治的权利,网络之外的法院的管辖当然也被否定。2.管辖相对论。网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在,就象公海、南极洲一样,应对此领域建立不同于传统规则的新的管辖原则。任何国家和地区都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动,其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。在网络空间内发生纠纷的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭,法院的判决也可以通过网络手段予以执行。3.技术优先管辖论。这一观点主要指在国内的管辖中,由于网络发展的不平衡性,使得一些大城市的网络发展明显快于其他地方,象北京、上海和广东的一些地区,ISP、ICP集中,网络技术比较发达,有能力处理有关的技术问题,因此应当由这些城市和地区的人民法院优先管辖网络侵权案件。4.取消侵权行为地作为识别因素的理论。该理论认为,网络侵权案件中侵权行为地的确定性很弱。如果就扩大一国管辖权范围的角度来考虑,将网络中的行为直接解释进已有的规则是可以的,这是各国尤其是技术强国愿意采取的作法,但势必造成国际司法管辖权的冲突,不利于案件的解决,也不利于建立国际司法秩序。就国际社会司法秩序的维护来看,应取消侵权行为地这一识别因素,而仅应以被告的国籍或住所地及可执行的案件标的所在地来确定一国直接的国际司法管辖权。5.网址作为新的管辖基础论。此理论认为:网址存在于网络空间中,它在网络中的位置是可以确定的,且在一定时间内具有相对的稳定性。网址受制于其ISP所在的管辖区域,是比较充分的关联因素。因此,网址应当成为新的管辖基础。6上述理论中,新主权理论充分考虑到了网络空间的特殊性,但其完全脱离传统法律体系,忽略了网络的客观性及与现实社会的关联性,抛开传统理论谈网络管辖,缺乏严谨的体系性,并非一种负责任的法律研究态度,在现实中也不具备可操作性。而管辖相对论试图将网络空间纳入类似于公海的领域,对传统的理论的冲击不及新主权理论彻底,但亦夸大了网络空间的独立性,依靠技术解决网络管辖问题,可能仅是少数技术领先国家所的。技术优先管辖论实际上体现了英美法系的“方便法院”的原则,7这种原则作为实践中体现法官自由裁量权的例外适用是可以的,但是作为一般原则,很不利于有序、系统的规则的建立。取消侵权行为地说,体现了倡导者对网络不确定性导致规则不确定的忧虑,但对于侵权行为地这一被普遍采纳的重要管辖根据,应当有更为建设性的结合网络特点的具体探讨。网址作为新的管辖基础论,颇具建设性,而且也是目前讨论比较集中的问题之一。但是,直接将网址作为管辖权基础,并未将问题理清,应当进一步明确网址是作为认定侵权行为地或是认定被告住所,并将其作为传统管辖权的基础因素来讨论,比较协调的纳入原有的理论,方为比较合理的方法。因为没有提出充足的理由来突破和否定传统理论的新理论,我认为,应当在传统理论的体系内,结合网络的特性,对一些概念进行解释和调整,以适应现实的需求。具体到网络侵权行为,根据实践中最可能出现冲突的情形,就是确定侵权行为地这一因素的标准。三、司法实践的参照:美国的判例美国法院对网络管辖权的判决尚未形成统一的规则,其态度大致可以分成两种倾向,一种是倾向于扩张考虑案件与法院地的实际联系,实施法院地管辖权;而另一种倾向就保守的多,拒绝对所涉的案件行使管辖权。在体现第一种倾向的案例中,法院大多从网址存在的角度,考虑了案件与法院地的实际联系,而认定对案件享有管辖权,但是判决的理由却不尽相同。典型的有以下几个:1、扩张型Inset Systems Inc. v. Instruction SetInc.937 F. Supp. 161 D.Conn.1996位于康涅狄格州名叫Inset的软件公司,由于认为一家位于马萨诸塞州名叫Instruction的技术公司在其网页上使用了侵犯了Inset商标权的域名,而在康州法院提起侵权诉讼。被告基于其在康州没有办公场所和雇员的事实提出法院对此案没有管辖权。根据康州的“长臂管辖法”,8法院对于经常在本州招揽生意的非本州居民享有特殊管辖权,唯一的要求是符合美国宪法第十四条修正案的正当程序的要求。在本案中,康州法院发现,被告的网页至少在过去的6个月里持续不断的被用来招揽生意,既然大约有一万名康州居民可能受到影响,法院因此得出结论对本案具有管辖权。法院进一步发现它对于管辖权的假设并没有违反正当程序要求的与法院地有“最低联系”的原则。法院认为,既然被告建了一个网页,能被全美国的任何人包括康州的用户接触,被告就应该合理的预见到它可能由于它的行为而在该州被诉。Maritz Inc. v. Cybergold Inc. 947 F. Supp.1328 1996本案是密苏里州的一个联邦案件,法院采用了与Inset一案中的法院相近的做法。在本案中,Cybergold拥有一个网址为其在网上的服务做广告,这个网址为用户提供新服务的信息,并且任何用户只要了相应的按钮,就可以收到从该网址自动发出的额外信息。法院认为,既然“Cybergold有意识的决定给所有的网络用户传输广告信息,并知悉这些信息将能在世界范围内得到传播,”那么法院有充分的联系行使管辖权。与Inset案一样,法院没有考虑在多大程度上Cybergold有意识的将自己置于密苏里州的法律之下,也没有考虑任何网址都能够向全球范围输送信息这一事实。按照这一逻辑,Cybergold将可能在任何能够浏览该网址并获取信息的地方被起诉,法院也仅因为这个事实就享有了管辖权。可见,美国法院早期的一些案例表明,在网络管辖权这个问题被提起之初,法院的倾向性意见是存在网址这个事实就足以使法院对网址经营人享有普遍管辖权。然而在此后的一些案件中,尽管法院也认定对于案件拥有管辖权,但观点却产生一些变化。2、综合型Panavision v. Toeppen 938 F. Supp. 616C.D. Cal. 1996本案中,第九巡回法院就Panavision上诉所作的判决可以说为在网络中的属人管辖权制定了很好的标准。首先,法院确认仅仅被告拥有一个网址,能在特定的管辖区域内被登陆,而没有其他因素,是不足以建立起普遍管辖权的。但是法院通过对案件的具体分析,又认为对于本案有“特殊管辖权”。 9第一,被告试图敲诈原告并知晓原告是位于加州的事实满足了“有目的的利用”的要求;第二,基于同样的理由也可以推知本案的争议是由被告和法院地相关的活动引起的;最后,法院又列举了七项不同的因素以证明被告在加州进行诉讼并非不合理的。Zippo Manufacturing Co. v. Zippo Dot ComInc. DC WPa filed Jan. 16 (1997)加州一家名叫Zippo的网络新闻服务商注册了域名“zippo.com”、“zippo.net”和“zippo-news.com”,宾夕法尼亚另一家名叫Zippo的灯具制造商由此在本州提起了商标权侵权诉讼。被告辩称其在宾州无办公场所、雇员或代理人,只是在它的互联网主页上刊登了服务广告,能被宾州居民所接触。然而法院发现被告不仅仅是在互联网上发广告,实际上被告向宾州约300名订购者出售了密码,并且,为优化服务,被告在宾州与互联网接入服务提供商签订了九份合同。法院进一步认为,网络管辖权问题必须在一个滑动的标尺上考虑,标尺的一端是被动存在的网址,仅仅用于发布信息,对于这种情况,法院几乎不能行使管辖权;标尺的另一端是存在相互间商业往来活动的网址,即交互性网址,这种情况下,法院拥有管辖权是适当的。此外,法院指出,如果所谓产生管辖权的行为同时也是诉讼争议的活动时,法院拥有管辖权就更适当了。基于这种观点,由于被告实际上已经和宾夕法尼亚居民进行了数以千计的交易,法院因此就拥有了管辖权。在这些案件中,在确定管辖权的问题上,法院开始否定网址本身即构成行使管辖权的充足基础的观点,开始将拥有网址这个事实和其他一些因素联系起来考虑,尤其是开始区分“消极存在的网址”和“积极存在的网址”。3、保守型在另一些案件中,法院由于认为缺乏管辖权而驳回了起诉。法院的考虑是,如果在赛博空间中法院太容易行使管辖权,网络这个被全世界认为最为民主的信息媒介的发展就势必受到威胁,而这和互联网的本质是相违背的。McDonough v. Fallon McElligott Inc. et. al.Civil Case No. 95-4037 S. D. Ca. August 51996位于加州的原告McDonough起诉位于明尼苏达州的广告代理商Fallon公司在广告中使用了它的体育照片,侵犯了版权。原告主张,被告拥有一互联网网址,并能在加州登陆,仅这一理由就能使被告受明尼苏达州属人管辖权的管辖。但是除此之外,被告和加州没有其他联系。法院认为,在互联网上拥有一个可以在加州被接入的网址的事实不足以构成足够的联系从而使法院拥有管辖权。对于网络管辖权,法院的意见是“由于互联网很容易在世界范围内被接入,如果允许hr通过网络的相互活动成为建立管辖权的充分联系,将会改变现行法下属人管辖权的要件,而本法院显然不愿迈出这一步。”Cybersell Inc. v. Cybersell Inc. 130 F. 3d414 9th Cir. 1997亚利桑那州一家网络咨询和营销服务公司拥有一联邦注册商标“Cybersell”,起诉另一家位于佛罗里达州同名的商业咨询公司在网上使用“Cybersell”这一名称侵犯了原告的商标权。法院认为,佛罗里达的公司并没有通过互联网在亚利桑那州从事任何商业活动,被告所作的只是在互联网上设置了一个消极的主页,无疑,任何人在任何地方都可以登陆这一主页,从而了解被告所提供的服务,但从这一事实本身,无法推断出被告有意向亚利桑那州的居民招徕生意。既然被告在亚利桑那州没有客户,也没有任何证据证明除原告外,在亚利桑那州还有任何人曾看到过这一网页,因此法院认为对于本案缺乏管辖权。在本案中,与Zippo一案相同,法院也试图区分一个网址的消极存在和积极存在,同样认为仅有一个消极存在的网址无法使法院建立管辖权。10四、网址是否可以作为管辖权的基础与侵权行为地的认定与当事人有关的任何因素如果能成为法院行使管辖权的根据,应当具备的条件有:这个因素自身有时间和空间上的相对稳定性,至少是可以确定的;该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度;另外,依该管辖基础,我们可以确定行使何种管辖权。11网址基本满足关于稳定性的要求。它在网络空间中的位置是可以确定的,它的变更要通过服务提供商来进行,需要一定的程序,所以在特定的时间段内,它是可以确定的。网址在网络空间中的地位类似于居所在物理空间中的地位。同一个人可以有多个居所,也可能有多个网址。网址和人之间的联系是紧密的,网址拥有人有权利通过网址收发信息,也有权利允许别人利用自己的网址收发信息。信息、网址和拥有人之间的关系也具有相对稳定性,是可以查明的。网址与物理空间的关联有两条途径。一是受制于网址的 ISP所在的管辖区域,这是网址存在的静态事实就能决定的关联,并且是充分的关联,正象居所和居所地的关联一样。二是网址活动涉及到其他网络参加者时,与其他参加者所在管辖区域的接触,这种接触能否使该管辖区域的法院获得管辖权,是前述案例所涉及的关键性问题之一。如根据网址作为管辖权基础,可以行使何种管辖权呢?就属地管辖而言,以网址为基础对其ISP基于住所而行使管辖权显然是合理的,因为网址在网络空间中的地位类似于居所在物理空间中的地位。但可否对ISP基于行为地标准行使管辖权呢?在物理空间中,判断行为地能否作为管辖权的标准是该行为人明白其行为所指地域,并在客观上能控制其发生。这种标准在美国的司法实践中得到运用。比如在上述Panavision v. Toeppen案中,法官提出“有目的的利用”这样一个重要的要求,在Zippo案中,法官也树立了“交互性网址”的概念作为考虑的要素。另外,在通讯方面,亦有判例认为,仅有使用州际通讯工具的事实不足构成对发送者行使管辖权的依据。但是,如果被告“故意”使用电讯工具使其活动指向某地,该地法院即有管辖权。12“故意”的标准应当适用到Internet案件中。从以上美国案例判决的区别情况来看,侵权行为应当区分积极接触和消极接触两种情况。积极接触是指把侵权信息发送给他人由之读取的情况;消极接触是指将侵权信息放于网站之上任人读取的行为。该行为可以是上传、发电子邮件等,对于积极接触案件的管辖认识比较一致,接收信息地法院可依据行为地原则行使管辖权;对于消极接触则认识不一。我认为,消极接触与积极接触情况不同,如果原告在诉讼所在地以“消极接触”的方式被告有侵权内容的网址,法院不能以此认定对案件享有管辖权。法院如把消极接触作为最低限度接触的标准来受理,势必会造成网络上任何网址的所在地都可以作为管辖地,当事人可以任意选择法院——他只要在某地上网即可。因此,这种认定显然是不合适的。将上述的消极接触再进一步分类,可分为依靠被动网站的接触和依靠交互性网站的接触。被动网站只将信息放在网站上,只能被浏览,象上文引的第一个美国判例中的被告的网址。交互性网站则更复杂,可以实现进一步的交互动作,象Cybergold案和Zippo案中的被告网址那样,交互行为包括登记注册、邮递列表、链接留言等。从某种意义讲,交互性网址是积极接触和消极接触的结合。对于被动网站,与上述消极接触的意见一致,者所在地的法院无法获得管辖权。对于交互性网站,意见不统一,前述的Cybergold案和Zippo案分别代表了2种不同的观点,但Zippo案所提出的仅有交互网址不能确定管辖的观点更值得重视。还应区分各类案件的具体情况加以考虑。另外,由于一些案件的侵权行为是在交互网站的基础上增加了实际接触(指非网络接触的情况)的行为或网络接触的行为,使得判断侵权行为更加困难。综上,网址可以作为认定侵权行为地的因素之一来帮助法院管辖权的确定,这个过程中应当注意区分不同情况,对于有针对性、目的性及可预见性13的故意的积极接触的行为,应当认定可接收信息地为侵权行为地,当地法院可以行使管辖权;对于消极接触行为需要进一步区别,其中交互性网址可能会导致可接收信息地成为侵权行为地,但是单凭这一点不能确定管辖权。□(未完待续)注释:1 赖紫宁:“国际民事诉讼管辖权的根据及其新发展”,载《中外法学》1999年第2期。2 详述可见陈钧:“网络侵权案件的管辖确定”,载《着作权》2000年第6期;王德全:“试论Internet案件的司法管辖权”,载《中外法学》1998年第2期。3肖永平,李臣:《国际私法在互联网环境下面临的挑战》,载《中国社会科学》2001年第1期。4张广荣:“互联网络中的法律问题”,载《外国法译评》1996年第4期。5 Raymond A Kurz etcInternet and the lawGovernment InstitutesInc1997p.179.转引自注3。6 陈钧:“网络侵权案件的管辖确定”,载《着作权》2000年第6期。7 刘卫国:“论国际民事管辖权的立法趋向”,载《法商研究》2001年第6期。8 “长臂管辖权”规则是美国民事诉讼程序中逐渐发展起来的管辖根据。参见:韩德培、韩健:《美国国际私法(冲突法)导论》,北京:法律出版社,1994年,43页。9 “特殊管辖权”是指被告与法院地的联系不足以建立普遍管辖权,但足以为诉讼之目的建立特殊管辖权。第九巡回法院确立的″特殊管辖权″的三个要素是:(1)被告有目的的利用了在法院地经营活动的特权;(2)起诉是由于被告与法院地有联系的活动所引起的;(3)法院行使管辖权具有合理性。参见http//zeus.bna.com/e-law/cases/panavision.html10 孙晔:“网络管辖权初探--从个案的分析到规则的创建”,http//www.chinalawinfo.com/research/academy/details.asp﹖lid=172211王德全:“试论Internet案件的司法管辖权”,载《中外法学》1998年第2期;肖永平,李臣:《国际私法在互联网环境下面临的挑战》,载《中国社会科学》2001年第1期。12 See Jonathan RosenoerCyber LawThe Law of the Internet Springer 1997p.231. 转引自注3。13 详见程卫东:“论电子空间中的国家管辖权”,载《江苏社会科学》1999年第2期。【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬,但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人,请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见,请与本网站联系,本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作!中国电子商务法律网话:65518443邮件:deofar@vip.sina.com