问：近日，各大媒体争相报道大卫科波菲尔“发明”了不少独特的魔术，如他在众目睽睽之下变走自由女神像，穿越长城，在天空中抱着观众自由飞翔，这些魔术取得了巨大成功。我由此产生了一个疑问，就是魔术是否在知识产权的保护范畴之内。显然，魔术表演不大可能通过专利、商标的形式予以保护，那么，魔术表演是否属于我国着作权法定义的作品，它能受到着作权保护吗？答：我国着作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果，原创性和可复制性是其根本特征。还有，很重要的一点就是，按照Ｔｒｉｐｓ协议第九条第二项的规定，着作权保护的只是智力创作成果的表达形式，而不及于思想、程序、操作方法或者数学概念本身。因此，大卫的魔术“发明”虽然具有原创性（自己独立创作），但很难满足作品的第二个要件，即可复制性。复制，按我国着作权法的规定，是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。复制的前提是，除了口述作品外，某种智力创作成果必须存在具体的表达形式。作品之所以必须具备可复制性，主要是考虑到知识扩散与传播的需要。就魔术而言，其生命力在于某种不为公众知晓的神秘性，魔术师在创作魔术“作品”时，虽然也可能形成某种表达形式，比如对动作、表情、音乐以及表演过程等形成文字设计，但魔术师不可能将其“发表”，或以其他方式告知于他人。否则，其表演将一文不值。这个特征决定了魔术“作品”基本上不具备“可复制性”，公众也不可能对其“作品”进行任何复制。由此可以得出结论，魔术很难构成着作权法意义上的作品。魔术虽然不构成着作权法意义上的作品，但完全可以构成商业秘密，从而享受商业秘密法或者反不正当竞争法的保护。按照我国反不正当竞争法第十条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。Ｔｒｉｐｓ协议第三十九条第二项也作出了类似规定。据此，某种信息是否构成商业秘密必须具备三个基本要件：一是商业新颖性，二是价值性，三是保密性。魔术师创作的魔术完全符合这三个构成要件。首先，魔术师的魔术讲究的是新颖、别致，与现有魔术的最大限度的区别，能满足观众的好奇心，具有商业上的新颖性，可以使魔术师在同行业中保持优势地位。其次，魔术能够通过魔术师的表演加以再现，并因此给魔术师带来巨大的经济利益，具有价值性。再次，魔术的生命力在于它不为观众知晓的神秘色彩，魔术师对外总是守口如瓶，观众虽然绞尽脑汁想破解魔术师的魔术，但结果基本上都是无功而退。这说明，魔术师具有强烈的保密意识，并且采取了足够的保密措施来保护自己的秘密。大卫的魔术为什么具有那么大的吸引力？一个重要的原因就是大卫保密工作做得好，至今无人能够破解其魔术秘密。总之，魔术作为一种综合性的信息，具有商业新颖性、价值性和保密性，完全符合商业秘密的特征，应当作为商业秘密，通过单行的商业秘密法或者反不正当竞争法加以保护。在我国，目前保护商业秘密的基本法律是反不正当竞争法。读者可能会问，有人破解了魔术师的魔术后加以散布或者进行营利性表演，是不是侵犯魔术师商业秘密的行为呢？答案是否定的。相对于专利权，商业秘密权是一种权利效力十分微弱的权利，法律允许不同的人拥有完全相同的商业秘密，也允许通过反向工程破译权利人的商业秘密。法律禁止的只是那种通过不正当手段获取、使用、披露权利人商业秘密的行为。因而破解魔术的行为可以视为合法的反向工程行为，对于合法获取的商业秘密加以自由处分的行为并不侵犯魔术师的权利。将魔术作为商业秘密对待，还会引发一个至关重要的问题，那就是如何看待魔术师的表演，有人未经许可对其表演进行直播或是录音录像等行为是否侵犯了魔术师的权利？侵犯的是什么权利？这三个问题可以归结为一个问题，即魔术师是否是邻接权的主体——表演者？从我国现有着作权法的规定来看，表演者是指演员或者其他表演文学、艺术作品的人。Ｔｒｉｐｓ协议未能明确表演者的含义，世界知识产权组织表演和唱片条约草案第２条则规定：“表演者指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现、或亦其他方式表演文学或艺术作品或民间文学艺术作品的其他人员。”由此可见，表演者必须是表演文学、艺术作品的人。虽然在公众场合进行了“表演”，但如果表演的不是“文学、艺术作品”，不能称之为表演者。显然，我国着作权法以及世界知识产权组织表演和唱片条约草案将魔术师、运动员等排除在了“表演者”的范围之外，所以魔术师不是着作权与邻接权意义上的表演者。那么，未经魔术师许可现场直播或者对其表演过程进行录音录像是否侵权行为呢？当然是，但此种行为侵犯的不是魔术师作为一个“表演者”的权利，而是其肖像权或者隐私权，魔术师可以借助民法通则对肖像权和隐私权的有关规定保护自己的权利。□【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
