商业秘密的法律保护是技术革命和经济发展的产物。在１９世纪的英美普通法系国家先以判例的形式予以保护，我国商业秘密立法是在２０世纪７０年代以来全球经济一体化背景下的世界性商业秘密立法的组成部分。一、 我国商业秘密保护的现状及设置禁令制度的必要性１、我国商业秘密的保护已有法可依，但统一的《商业秘密法》尚未出台。１９７９年实施的《中外合资经营企业法》和１９８７年实施的《民法通则》分别出现了工业产权和知识产权的概念。在看来工业产权和知识产权这两个概念无疑是涵盖商业秘密的。１９８７年施行的《技术合同法》使用非专利技术的概念，使商业秘密之一的技术秘密第一次明确成为法律保护的客体。１９９１年实施的《民事诉讼法》第１２０条首次使用商业秘密的概念。１９９３年实施的《反不正当竞争法》对商业秘密的概念、范围、构成要件、侵犯商业秘密的行为及其法律责任作了比较系统的规定。１９９７年修订的《刑法》第２１９条规定了侵犯商业秘密罪。上述法律及《科技进步法》、《劳动法》、《公司法》、《律师法》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等法律法规的有关规定构成了一个初步的法律体系，使我国商业秘密的保护有法可依。这是一个以《反不正当竞争法》为主体，多头立法的模式，尚未出台统一的《商业秘密法》。现有法律分散而原则的规定，影响了其在司法实践中的可操作性，结果对侵害商业秘密的行为打击力度不够，对受害人救济不力。２、行政禁令的规定过于原则，缺乏明确的司法禁令救济制度。《反不正当竞争法》第二十五条规定：“违反本法第十条规定，侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为。” 《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第７条规定：“违反本法第三条规定的，工商hr机关依照《反不正当竞争法》第２５条的规定，责令停止违法行为，……对侵权物品可以作如下处理：（一）责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人。（二）监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。……”但对“责令停止违法行为”的含义、内容、和期限等未给予明确清晰的界定，形式仅限于对侵权物品的两种处理方式，比较单一，其作为一种行政禁令救济措施，在实践中效果不理想。在司法救济方面，“从法律效力上讲，我国民诉法规定的财产保全、先予执行制度及《民法通则》规定的停止侵害可以起到类似于英美法中的禁令作用。”１但财产保全制度着眼点是保证将来的判决能够得以执行，只要有必要，可以广泛地适用于各类案件；先予执行制度的适用对象则是非常特定的；停止侵害是针对已然的损害给予事后的救济。这些已有的零散规定衍生不出适合商业秘密特点的，针对动态的侵权行为的事前救济规定。保护商业秘密的司法禁令救济的条件、时间、程序、种类、形式、范围和期限等重要内容在我国都没有明确的规定。３、商业秘密保护的内在要求和法治经济观念淡薄之间的矛盾。由于我国法律传统的不足，市场经济的法制建设起步不久，人们法治经济的观念还比较淡薄。商业秘密的实用性和价值性特点，使其在商业道德缺失的激烈的市场竞争中经常性地成为不正当竞争侵害的对象。商业秘密的秘密性特点，要求在非法占有者尚未使用或泄露时、正在使用或泄露时，为避免给权利人造成或进一步造成难以弥补的损害，都须立即制止侵权行为，懈怠的保护将会扩大权利人的损失。即使此时受害人已诉至法院，由于知识产权纠纷案件审理周期普遍较长，最后的胜诉判决可能尚需时日，禁令的作用正是要在实体争议获解之前，防止侵害行为的继续，及时保护权利人的商业秘密权。据ＴＲＩＰＳ协议，禁令是一种单方行为，法院在实施禁令后再及时通知侵权人，出其不意，使侵权人措手不及，避免侵权人可能的转移、隐匿、销毁等行为给禁令实施带来妨碍，从而大大增强保护力度。禁令作为救济措施之一，其在商业秘密法律保护体系中的地位显而易见。４、我国已加入ＷＴＯ，ＴＲＩＰＳ第４４条规定，缔约国必须将禁令作为知识产权侵权的司法救济措施。禁令制度的构建，不仅是条约义务，更是我国作为大国为包括商业秘密在内的知识产权提供高水平保护的自觉行为。知识产权不仅是无形财产权，还包含人的精神权利，从某种意义上讲，对知识产权的尊重就是对人的尊重，对知识产权的保护就是对人权的保护。二、美国的商业秘密禁令救济制度禁令制度虽源于英国，２但无疑美国在当今世界经济、知识产权国际保护多边谈判中更具影响力。其发达的法律制度中某些内容成为“标本”并非全是“霸权”。美国《联邦民事诉讼法规则》、《侵权行为法重述》、《统一商业秘密法》、《反不正当竞争法》等法律的相关规定及大量的判例构成了美国复杂而成熟的商业秘密禁令救济制度。１、关于禁令的类型。一是临时禁令（Ｔｅｍｐｏｒａｒｙ Ｒｅｓｔｒａｉｎｉｎｇ Ｏｒｄｅｒ），原告在诉前，因其商业秘密存在被泄露的明显威胁，为防止造成无法弥补的损失，申请法院下达的禁令。法院无须开庭和通知被告，但原告须提供担保。二是初步禁令（Ｐｒｅｌｉｍｉｎａｒｙ Ｉｎｊｕｎｃｔｉｏｎ），原告在临时禁令期限届满前提出申请，由法院下达以在审理期间维持双方当事人的现状防止商业秘密的泄露或使用。如双方对侵权事实有争议，法院先行开庭听证，如法院初步认为原告可能胜诉，可不经听证。３三是终局禁令（Ｐｅｒｍａｎｅｎｔ Ｉｎｊｕｎｃｔｉｏｎ）法院在判决后正式发布的禁令，禁止被告使用或泄露商业秘密。根据美国的有关判例，该禁令有三种规则：谢尔曼规则、康马规则和温斯顿规则。４２、关于发布禁令的时间。临时禁令是在诉前；初步禁令是在临时禁令的有效期内，原告在准备起诉或在起诉的同时申请法院发布；终局禁令是在法院做出判决的同时发布，是判决的一部分。３、关于发布禁令的条件。出现下列情况，应予禁令救济：一是存在商业秘密被泄露或使用的迫切危险，但不能限制合法的竞争。二是侵害已发生，为进一步的侵害导致损失的扩大。三是商业秘密尚未公开或虽已公开，为消除被告的“领先时间”或不正当优势。临时禁令的发布，在程序上要求原告须证明已书面通知被告，没有能够通知的应提交了诉讼，说明不发布禁令将造成不可挽回的损失。实体条件是原告证明其能够胜诉，不发布禁令将造成不可挽回的损失；禁令不损及公共利益。初步禁令要求原告证明其胜诉的希望；有紧迫的危险，不发布该禁令将造成不能以金钱补偿或衡量的损失，该损失比被告因禁令受到的损失高；被告合法的商业行为和公共利益不受干扰。５在不同的历史时期，在不同的法院，终局禁令的发布则适用谢尔曼规则、康马规则和温斯顿规则。４、关于禁令的范围。禁令的范围限定在禁止被告从事泄露或使用原告商业秘密的范围，“包括责令侵权人停止使用商业秘密生产有形产品，或提供服务。……限定于法院判定的与使用商业秘密有关的业务或技术领域。”６如果被告的其他合法行为（如独立研究开发）与其非法泄露或使用原告的商业秘密和行为无法分开，则禁令的范围扩大至禁止被告进行与原告商业秘密无法分开的特定行为。发布的禁令也不存在地域限制，被告在商业秘密权利人地域市场之外的泄露或使用一概被禁止。５、关于禁令的期限。临时禁令的期限一般为１０天，初步禁令的期限为发布之日至法院判决做出时止，视审理进展而定，如果原告胜诉，法院将在判决书中做出正式的终局禁令。终局禁令的期限为被告合法地通过独立研究开发或对原告上市的产品的反向工程，获得或实施该商业秘密的时间。如有必要消除被告的“领先时间”，禁令则延长至消除被告相对于善意竞争者为获得商业优势所需要的时间。确定禁令的期限，可以征询专家的意见，参考相关领域中等技能人员和善意竞争者通过独立研究开发或反向工程，能获得商业秘密的时间。三、我国商业秘密立法中禁令救济制度的设置我国新修订的《专利法》第６１条、《商标法》第５７条、《着作权法》第４９条规定，权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其有关知识产权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。最高人民法院也出台了诉前停止侵犯专利权、注册商标专用权的司法解释（２００１２０号、２００２２号）（下称两个司法解释）。这些规定被人们称为我国的临时禁令制度。但毕竟商业秘密权有别于专利权、商标权和着作权。总结已有国内外的经验，我们可以略见我国未来商业秘密立法中的禁令救济制度的轮廓。１、明确使用“禁令”这个“法言法语”。禁令的概念在国际公约和西方许多国家知识产权法律中是通用概念，我们未必非要有自己的特色不可。对于外国投资者，“禁令”的对应英译“ｉｎｊｕｎｃｔｉｏｎ”显然比 “责令停止有关行为”的英译要简易明了。单从汉语语义上讲，“禁令”所传递的含义信息也只会比“责令停止有关行为”清晰。２、我们可以设置的禁令的类型。根据两个司法解释，申请人在诉前提出申请，法院停止侵权行为裁定的效力，一般应维持到终审法律文书生效时止。这段时间涵盖了美国的临时禁令和初步禁令的期间。依浅见，在我国未来商业秘密的立法中，区分诉前的临时禁令和诉中的初步禁令是可取的。参照美国的做法，给临时禁令和初步禁令以有区别的程序和实体要求，增加当事人申请禁令的次数，使其在临时禁令将届满申请初步禁令时，能够更充分地掂量手中的证据，考虑胜诉的机率，决定是否起诉。如果申请人感觉现有证据不够充分，胜诉机率不大，则其可以寻求与对方调解或其他救济措施，如行政救济。这样当事人可以避免诉讼成本的浪费，更好地行使诉权，也可节约国家的司法资源。现有法律对终局禁令没有明确的规定，法院判决停止侵害类似于美国的终局禁令。在美国，终局禁令才是正式的禁令，临时禁令和初步禁令都可说是临时措施，禁令的一般规则大多是针对终局禁令来制定的，终局禁令才是禁令制度的主体内容，虽然这三种禁令有递进式的转化关系。终局禁令的三种情况中，依谢尔曼规则确定的永久禁令不宜采用，毕竟在科技迅猛发展的，商业秘密在一定时间内都会为行业内人员知悉，惩罚性地永久禁止被告使用已经公开的信息有悖公平。依康马规则确定的自由使用原则适合我国的国情，有利于保护劳动者的自由择业权，鼓励合法竞争，促进科技进步，维护社会利益。依温斯顿规则确定的扣除领先时间原则尤其值得我们借鉴，它为我们理解公平原则提供了新的视角。３、禁令的申请人应为权利人，包括商业秘密的所有人，商业秘密使用权的受让人，合法继承人等。禁令不应由法院主动采取，以体现私权的自由处分原则。即便是作为判决一部分的终局禁令，也只能以权利人的诉讼请求为前提，在判决中一并发布。４、禁令的条件和期限的规定，在美国已发展得比较成熟，我们大可不必花费本不充裕的人力物力资源从头探索，尽可大胆“拿来”。两个司法解释的相关内容也达到了ＴＲＩＰｓ的要求。在禁令的期限方面，为保证与我国已有法律规定的协调，应作一点小小的改动。参照两个司法解释规定的给予申请人１５天的起诉期，可以将临时禁令的期限确定为１５天（美国为１０天），不宜过长；规定申请人应在临时禁令的１５天期限内提起诉讼，并同时提出初步禁令的申请，初步禁令的效力持续至终审裁判生效，相应的终局禁令的下达。终局禁令的期限应限定在能使原告免受侵权损害，消除被告“领先时间”的时间跨度内。我国确定与禁令的条件有关的申请人担保的范围时，应考虑禁令所涉及的产品的销售收益、保管和仓储费用等。５、规定被申请人的司法救济权。商业秘密禁令救济的意义在于迅速地制止“即发侵权行为”，是一种单方行为，其价值贵在神速，发布的禁令应立即执行。通知被申请人的期限可以考虑与两个司法解释保持一致，于禁令作出之日起５天。鉴于禁令是在实体争议解决之前禁止被申请人为有关行为，虽有严格的条件限制，并有申请人的担保，仍有可能给被申请人造成损害。所以，被申请人有机会及时知情并可以行使其司法救济权是公平原则的体现。两个司法解释规定诉前停止侵犯商标权、专利权行为被申请人可以申请复议，认为可以考虑给予被申请人上诉权，但在上诉期间禁令的执行不能中止。另外，美国初步禁令的听证程序也可以借鉴。６、两个司法解释规定的禁令的范围只有一条，即限于申请人申请的范围。该规定非常原则，这一方面说明不易合理地确定禁令的范围，另一方面说明我国缺乏禁令的实践经验，有必要为禁令的灵活执行留些余地。根据一般理解，商业秘密禁令的执行可以是对侵权行为涉及的生产设备的禁用、有形产品的销毁或禁销、广告的禁播等。同时要注意对被告正当竞争的合法权益、第三人及公众利益的保护。美国法对禁令范围的把握还要考虑禁令执行中的情况值得借鉴。另外，我国是一个由众多地区市场构成的大市场，经营者商业活动的地域跨度极大，发布没有地域限制的禁令适合我国的国情。７、在商业秘密的立法中有必要授予知识产权庭法官发布禁令时一定的自由裁量权。商业秘密禁令制度许多内容的规定是立足于法理和法律的公平原则的，抽象而原则。商业秘密的禁令涉及对方当事人、公众的利益，而申请人也有可能存在过分的自我保护倾向。所以法官在决定是否发布禁令、发布怎样的禁令时需要进行利益衡平。基于商业秘密侵权行为的特点，申请人举证也会存在不少困难，禁令的期限、范围的确定更是不易。所以，有必要授予法官发布禁令时一定的自由裁量权，以使其有权对所有这些情况进行评估，决定是否给予以及给予怎样的禁令救济。发挥一个优秀的法官发布禁令时的“想象力”是禁令价值实现中不可或缺的一环。结语“它山之石，可以攻玉”，法律的精神是人类共同的财富。虽然我国和美国等西方国家的社会制度迥异，文化背景、价值观念和法律传统不同，但这不是法律移植的天然障碍。我国知识产权保护的法律制度正是在现代法律文明、市场经济、全球经济一体化的大背景下，结合本国实际，扬弃西方经验建立起来的。正是学习的精神使我国知识产权的保护达到了世界先进水平。□注释：１． 赵静．《商业秘密的侵害救济》Ｊ．《科技与法律》１９９８（４）５０．２． 参见杨良宜杨大文．《禁令》Ｍ．北京中国政法大学出版社２０００．３． 参见陈昌柏．《国际知识产权贸易》Ｍ．南京东南大学出版社１９９４．１９６－１９７．４． 参见孔祥俊．《商业秘密保护法原理》Ｍ．北京中国法制出版社１９９９．３３８．５． 参见孔祥俊．《商业秘密保护法原理》Ｍ．北京中国法制出版社１９９９．３３７．６． 张玉瑞．《商业秘密法学》Ｍ． 北京中国法制出版社１９９９．６４４．【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
