我国的法院调解(又称诉讼调解)发端于陕甘宁边区时期。建国后至上个世纪90年代前，调解一直是人民法院解决民事纠纷的原则之一。改革开放以来，随着经济体制的转型，国家工作重心也相应转移，法律及司法的正当性日益被重视，规范民事审判方式成为司法改革工作的重要内容之一，随着《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》的出台，法院审判肩负起解决民事纠纷的重任。这一时期，法院调解率逐年下降。然而，因多种原因，曾被寄以厚望的民事审判面对纠纷剧增的社会形势显得力不从心。作为维护社会和谐稳定的对策，最高人民法院出台了《关于进一步发挥诉讼调解在构建和谐社会中积极作用的若干意见》(以下简称《意见》)。在该《意见》中，法院调解实实在在被强化①。随着最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(以下简称《若干意见》)的出台，调解再次走到舞台的聚光灯下，其不仅成为诉讼外解决矛盾纠纷的重要方式，而且在诉讼内占据了“优先”地位②。一时间，“强化调解”、“调解优先”成为理论界和司法实践中的热门话题③。法院调解可以在长达数十年的时间内引起立法机关、司法机关、学者以致舆论界各方面的意见分歧，时至全国大兴调解的今日也难以尘埃落定，这本身就意味着对这个问题具有重新讨论的意义。法院调解能否成为浴火重生的“凤凰”，我们或许只有将其放在程序的视野下，回归到理性的平台上审视才能有一些新的发现。
    一、法院调解优先：满足社会解纷需要还是凸现司法的社会效果？
    众所周知，我国法院调解制度经历了否定之否定的过程，呈“U”型发展④。法院调解在经历一段时间低迷后，目下在民事纠纷解决方式中再次被强化，并在民事诉讼中占据“优先”地位。关于法院调解“复兴”的原因，学者们的观点“见仁见智”⑤。仔细推敲，上述学者的观点不乏共性——法院调解的复兴是民事纠纷剧增和纠纷解决方式多元化的社会现实需要。一般认为，民事纠纷剧增，审判疲于应对，社会自身消解纠纷的能力下降，促使解纷方式的多元化和法院调解的复兴。上个世纪80年代，随着“诉讼爆炸”时代的到来，以英美为首在全世界刮起ADR(替代性纠纷解决)方式的旋风。随着ADR的兴起，我国学者也日益强调纠纷解决方式的弹性和多样性。但是，在西方大兴ADR之后，我们却不顾经济体制改革引起纠纷剧增的社会现实，正在大刀阔斧地革“马锡五审判方式”(着重调解)的命。如果说，受国外纠纷解决方式多元化的影响，在西方推行ADR时，我们理应同步作出反映，而不至于在近二十年后才强调法院调解优先。而且，从纠纷解决方式多元化的理念来看，“多元化”的本意，应当强调的是多种纠纷解决方式“百花齐放”，并不意味着某种解决方式非得“鹤立鸡群”。据此，“强化调解”、“调解优先”等提法本身与“多元化”的理念相去甚远。由此可见，法院调解的复兴与民事纠纷剧增及纠纷解决方式的多元化只能说是“邂逅”。即使民事纠纷剧增及纠纷解决方式的多元化能成为法院调解复兴的原因之一，这种原因的催促作用也是十分微弱的。事实上，法院调解的复兴，乃至占据优先地位，是人们更加重视司法社会效果的结果⑥。正如范愉教授所说：“王胜俊院长在全国法院调解工作经验交流会上的讲话中明确提出‘调解优先、调判结合’，这既是一个重要的司法政策和工作原则，也是一个重要的价值判断——一方面对调解的正当性作出了肯定性评价，另一方面对调解与判决之间的关系作出了优先性判断。也就是说，这一提法表明法院不再将调解视为所谓‘二流司法’或当事人权利的妥协和让步，也不仅仅将其作为法院应对‘案多人少’的权宜之计，而是正面提出调解是高质量审判、高效益审判，调解能力是高水平司法能力，公开承认调解作为一种优质的纠纷解决和结案方式，在实现‘案结事了’这一目标方面，调解的功能和效果事实上优于判决。”[1]在我国，法院是维护社会治安的重要机构，法律和政策要求法院承担起通过审判宣传社会主义法治和教育群众、保持社会稳定的职责。因此，司法审判不仅要能“定纷”，而且还要“止争”——实现“案结事了”，以便实现法律效果和社会效果的统一。正是在这种意义上，以说服教育为基本工作方式的法院调解，被视为比审判更有利于实现上述目标的纠纷解决方式。
    改革开放以来，中国社会经济体制转型导致社会、经济、文化发展水平的严重不均衡，最直接的结果是，“城乡二元社会”之间的差距进一步拉大，最先进的生产方式、生活方式与较原始的生产方式、生活方式并存；计划与市场两种资源配置手段在“城乡二元社会”交叉使用；现代司法观念与传统礼法文化共蓄。在此背景下，毋庸讳言，民事纠纷的数量相对1980年代而言，已然发生了“井喷”现象。而且，民事纠纷的性质也日趋复杂⑦。社会冲突大量存在的现实与党构建和谐社会的决策格格不入。快速消解社会纠纷，维护社会稳定成为党政机关的首要任务。事实上，政治实施一直是我国调解的主要目的。新中国建立后，法院调解一直承担着重要的政治与社会功能，保持着为中心工作服务的特定意识形态。“着重调解”就是为发挥调解“促进生产、增进人民内部团结、落实社会治安综合治理、维护社会安定”等作用。为了实现司法工作为构建社会主义和谐社会决策服务的目标，司法高层出台了《意见》⑧。《意见》要求进一步加强人民法院诉讼调解工作的理由是：“诉讼调解是我国诉讼制度的重要组成部分，是人民法院行使审判权的重要方式，是和谐司法的重要内容。它是根植于我国历史文化传统并经过长期司法实践证明有效的纠纷解决方式，不仅符合当前社会大众的价值观念和诉讼意识，也体现了中华民族追求自然秩序、社会秩序和谐的理想。”为更好地适应新形势和新任务的要求，充分发挥人民法院化解矛盾、定纷止争，保障经济发展，促进社会和谐的职能作用，法院调解名正言顺地被“强化”了⑨。在司法实务中，为了彰显调解优先的正当性，突现调解的社会效果(维护社会和谐)，“调解率”成为司法优越与否的量化标准。“玛纳斯县人民法院不断加大涉农案件调解力度，积极探索调解结案新方法，丰富调解新方式，调处了大量涉农诉讼纠纷。截至2006年12月底，该院审结的1734件涉农案件中，调解结案1074件，调解率达61.9％，有效地化解了农村矛盾纠纷，为社会主义新农村建设搭建起和谐平台。”[2]青岛市北区法院使调解成为和谐诉讼的最强音符，“双方当事人从针锋相对到握手言和，这就是调解的魅力。诉讼和谐的构建中，调解这朵‘东方奇葩’应当是最强音符。虽然医疗纠纷、交通伤害、相邻关系等纠纷不断上升，案件调解难度也越来越大，而市北区法院的民事调解率却一直稳居在60％以上，部分类型的案件调解率达到了70％以上。”[3]河南省临颍县人民法院“共巡回办案580起，其中调解结案525件，调解结案率达90％”。[4]广东省河源市法院“2007年全市法院共审结一审民商事案件4512件，其中调解结案1993件，调解率为44.1％；2008年全市法院共审结一审民商事案件4452件，其中调解结案2558件，调解率57.4％；2009年全市法院1至4月份调解结案464件，调解结案率为63.2％，比去年同期上升26.37个百分点。”[5]
    由此可见，法院调解所肩负的社会治理功能远远大于其解决纠纷的现实需要，成为“和谐”司法的代名词，成为人们追求司法社会效果的重要手段。当司法高层对调解作出“优先”判断时，审判自然沦为“二流司法”。于是，我们对时下“搞定就是稳定、摆平就是水平、无事就是本事”之司法工作评判标准的出现就不足为怪了。[6]正如张卫平教授所言：“我国司法机关和法官在社会转型时期(从人治向法治转型的时期)所具有的非单一品行(行政的、政治的和司法的复合品行)也使得司法机关必须具有实现特定政治性要求的职能，法官具有完成此项任务的职责。”[7]在政治司法框架下，法院调解应有的功能已有异化的倾向，它已经超越了解决纠纷的方式，背负着社会治理、社会控制、信访、普法等多元化司法政治职能。随着最高人民法院一系列“意见”的出台，“强化调解”，“调解优先”已然正当化。然而，一旦调解在诉讼中被强制，其正义性必将遭到质疑。事实上，调解在诉讼中的强化和优先地位已经遭遇种种困境。
    二、法院调解优先：提升效率还是折损公正？
    众所周知，公正、效率、权威是民事诉讼基本的价值取向。法院肩负的职能(责)就是以司法的手段实现当事人期望的正义，提高诉讼效率，维护司法权威。调解和审判是法院解决民事纠纷的两种手段。尽管方式不一，但二者的司法理念都是要实现诉讼公正和诉讼经济。但是，《意见》对法院调解的强化，司法高层对“调解优先”地位的肯定，使法官“依职权调解”有了正当化的法律依据，打破了法院调解与审判共同发展的“生态平衡”，导致“强制调解”的再生。据此，如果对“强化调解”、“调解优先”不亮红灯，法院必将回到“着重调解”时代的司法病态中去，最终必将影响诉讼效率，折损诉讼公正。
    (一)调解优先影响诉讼效率
    如前所述，当“和谐”、“案结事了”成为司法优势的清晰概括时，曾被寄以厚望的法院审判对前述社会问题“疲于应对”。“调解优先”成为司法高层对调解作为一种优质纠纷解决和结案方式的正面肯定。毕竟，“非黑即白”、“一刀两断”作为审判与生俱来的特点，使审判缺乏“调和”的氛围。在追求和谐司法的社会效果中，审判的上述特点成为其“只能定纷，不能止争”的“合理”原因。相比之下，“调和”、“迁让”是调解的基本特点。这使得调解彻底消解纠纷，维护社会和谐有了“资本”。一般认为，调解的优越性主要体现在其具有经济、高效之特点，能提升诉讼效率。“调解的效率优势体现在调解程序灵活方便，不需要裁判程序那么严格，可以最大限度地节省时间”；“调解结案，一审案件上诉审可以免了，再审少了，申诉少了，申请执行少了，既节约了时间，也节约了大量的司法资源”⑩。客观地讲，即使法院调解能被合理利用，在实现“案结事了”、提升诉讼效率方面，也不一定具有优于审判的功能和效果。事实上，在自愿合法的调解时代，“实践中，相当多的案件达成调解协议，但是在送达调解书时，当事人总以种种理由反悔，有的案件甚至数次达成调解协议，均由于当事人滥用反悔权而导致调解无果。”[8]自愿合法的调解尚且不能提高诉讼效率，在调解被强化，甚至出现强制调解的情形下，调解高效优势并非不容置疑。
    一般而言，调解的高效在于调解协议的切实履行。而调解协议的切实履行又取决于双方当事人合意的公正性。“合意在大多数场合是在相互妥协的基础上形成的，而妥协的公正性主要以当事人地位平等为前提。”[9]7而在现实中，各方势均力敌的情形并不多见，所以，确保调解协议的公正性必须有通过程序规定的保障当事人权利对等性的制度安排。正如棚濑孝雄先生所主张的当事人合意是当事人自主利用诉讼方式实现自己的权利，其思路的重心是把审判的重心从当事人和法官之间的纵向沟通的相互作用方面向当事人之间横向沟通的作用方面转移，以达到法院内的审理与法院外的交涉可以在当事人自主的法律议论的合意上获得连贯性和统一性。由此可见，棚濑孝雄先生所主张的公正的合意(法院调解)，既要有法官亲近当事人的形式要件，还需要当事人的自主性以及当事人横向真诚协商的实质要件。然而，强化调解仅仅满足了公正合意的形式要件，缺乏对当事人自主性的充分尊重，而且对当事人之间真诚协商的内在要件置若罔闻。在强化调解的情形下，因当事人之间真诚合作的实质性要件丧失殆尽，“久调不决”必将成为影响诉讼效率的司法难题之一。此外，法院调解是双方当事人在法官的主持和协调下就案件争议的问题进行协商。法院调解不仅是当事人之间相互博弈的过程，当事人还要时刻揣测法官的心理。当调解被强化，法院调解优先地位确立时，调解必然成为法官们的首选方式。只要当事人参与诉讼，就能轻易揣测出法官喜好调解的心理。这种心理一旦被义务人所利用——义务人将以拖延调解为手段，达到自己不负或少负责任的目的——“久调不决”现象就不可避免。加之，我国现行民事诉讼法对法院调解的期限没有作出明确规定(11)，在强制情形下，调解将成为当事人没完没了的“闹剧”，不仅降低诉讼效率，而且会折损诉讼公正。
    (二)法院调解优先折损诉讼公正
    任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，达到一种制度上的正义。客观地讲，我们对“着重调解”并不陌生，也能对其给司法带来的弊端如数家珍。如前所述，调解优先地位的确立，必然打破审判和调解共同发展的“生态平衡”，导致强制调解的再生，从而折损诉讼公正。
    其一，强化调解与民事法保护权利者利益的立法宗旨相去甚远，严重折损诉讼公正。从民事诉讼法和民事实体法的立法宗旨看，二者都以保护权利者的合法利益为目标的。在法院调解中，双方当事人为了获得法官的支持，往往会竭尽全力主张自己的权利，并对自己主张的正当性向法官进行说服。当然，在很多情况下，法官对纠纷的最终解决也有其自身固有的利益考虑。这时，法官有可能不顾当事人主张的正当与否，而站到对实现自己利益最为有利的一方。一般而言，在纠纷解决过程中，法官固有的利益越小，其对于纠纷的结局越具有中立性，获得其支持所需要的当事人主张的正当性就越重要。尽管司法高层在《意见》中要求“各级人民法院要正确处理调解和裁判的关系，既要进一步加强诉讼调解工作力度，增加调解结案的数量，尽力提高调解结案的比例，也要避免片面追求调解率的倾向”。但是，在法院调解优先的司法政策驱动下，从趋利避害的心理看，“尽力提高调解结案率”难免成为法官最为关心的“切身利益”(12)。于是，想方设法提高调解率自然成为法官们的预期。为了实现高调解率，法官们必然会营造出让权利人不断让步牺牲其权利的场景。即，通过“面对面”或“背靠背”的方式，分别向当事人传达不同信息，营造出一个只能将“让步”作为最优战略的“囚徒困境”。[7]其结果，必然给义务人无需充分履行义务的期待，同时使权利人的权利大打折扣。由此可见，在调解优先的司法政策驱动下，法官为追求高调解率所制造的“囚徒困境”势必挫伤权利人的权利，与民事法保护权利者利益的立法宗旨背道而驰。对法院调解的强化，一味强调其优先地位，必将折损诉讼公正。
    其二，法院调解优先将导致人们的法律虚无主义意识扩散和蔓延，进而影响诉讼公正。一般而言，“社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文的、形式的、表面的研究。”[10]3事实上，法律规定的权利义务一般是抽象的，只有在现实冲突和纠纷解决中才能实在化。审判具有使权利义务实在化的功能。强化法院调解折损权利的消极后果，无形中降低了审判使权利义务明晰化的作用。更大的消极影响是，淡化了人们交易行为规则化、规范化的意识。就民事诉讼的本质而言，现代审判程序的程序性和法官中立的形式化仍然不失为程序正义和公正的基本要素。诉讼与程序及形式化要求相伴而生，如影相随，离开程序和形式化也就无诉讼可言。调解等替代性纠纷解决方式之所以受到人们的青睐，主要是这些解纷方式具有非程序性和非形式化的灵活性，具有对诉讼程序化和形式化的补充和矫正功能。同时，在民事诉讼程序中，证据是审判的依据和核心。与此相对，法院调解对证据没有严格的要求。通过调解解决纠纷，自然会降低证据在明晰事实方面的作用。如果不顾矛盾纠纷的性质，一味强调调解，很可能导致化解矛盾的措施与合法性底线相冲突。事实证明，以突破合法性底线解决某个具体问题，将直接或间接地影响民事行为的规范化，从而导致人们法律虚无主义意识扩散和蔓延。人们法律虚无主义意识扩散和蔓延，牺牲的是司法的公正和法律的权威，并将影响司法改革长远目标的实现。
    其三，强化调解势必侵犯当事人的处分权，直接或间接地折损诉讼公正。如所周知，由于民事纠纷的私权性，法律赋予当事人自主处分自己权益的相应权能，即处分权。处分权的基本内涵是，当事人不仅享有处分自己的实体权利的权能，而且还享有处分程序权利的权能。其中，当事人对程序权利的处分，不仅体现在对适用何种程序及解决纠纷方式的选择上，而且还表现在当事人对各种程序或纠纷解决方式的启动、发展、终止有主动权。民事诉讼法规定调解制度的本意是对当事人处分权的尊重。这种尊重体现在以下两个方面：一是当事人自主选择纠纷解决方式，一是当事人在法院主持的调解中自主让渡或放弃自己的权利。据此，即便法院在诉讼中要适用调解，必须基于当事人的申请，或征得当事人的同意。《意见》对法院调解加以强化，《若干意见》赋予法院依职权启动调解的权力，与民事纠纷的私权性相悖，与民事诉讼处分权原则的精神背道而驰。如果当事人的处分权得不到尊重，诉讼公正将成为无稽之谈。
    三、法院调解优先：理想还是现实？
    “法律的知识是由社会决定的”，实证方法对法院研究的重要性显而易见，在纠纷解决问题上同样如此。如前所述，高层决策机构的政治引导已使法院对调解的强调成为事实。但是，在应对高层决策机构为调解预设的功能抑或理想(“调解优先”)方面，各法院仍是“心有余，而力不足”。为了说明问题，笔者对沿海J省M区法院及中部地区K省N市法院进行调研(13)，以期发现法院调解在实践中存在的关键问题，探讨解决的路径。调查的方法包括统计、访谈。调查结果表明，近年来，M、N两调研法院以调解方式解决了大量的民商事纠纷，为及时解决纠纷、化解社会矛盾发挥了积极的作用。而且，受强化调解的司法政策的引导，两调研法院的调解率均呈现出上升趋势(特别是M区法院2009年上半的调解率已经达到49％，见表1)(14)。尽管如此，高调解率仍然不能实现决策机构以调解方式彻底解决或消解当前社会冲突(实现零判决)的预期。相反，随着对法院调解的强化，两调研法院在司法实务中陷入困境。在访谈中，两法院的法官均流露出对强化调解的不满。他们的不满反映出司法高层对高调解率的期待与基层法院司法现实之间存在诸多矛盾。
    
    (一)法院调解优先使法官在诉讼中无所适从
    一般而言，一听到诉讼，就容易使人想起判决，诉讼程序也就是以判决为目标而采取的具有先后顺序的步骤。[11]122法院(法官)所肩负的主要职能(职责)也是以“法官知法”为知识前提，凭借较完善的诉讼程序实现当事人期望的正义。法院调解优先使法官在诉讼中无所适从。首先，民事诉讼程序设置以审判为中心。一方面，多种程序设置以审判为中心，无论是普通程序与简易程序的分离，还是诉讼程序与非诉程序的区分，均以审判样式和有效审判为划分基准；另一方面，从民事诉讼程序的流程设置看，无论是当事人起诉、立案受理、审前准备、开庭审理，当事人和法官在各阶段的诉讼行为均以指向判决为鹄的。根据现有法律的精神，法院调解虽然可以在民事诉讼各阶段进行，但这仅仅是诉讼法回应实体法(当事人处分权)的一种方式。即便如此，这种全程序、各阶段均可进行调解的事实也不能成为法院调解被强化的充分理由。因为，回应当事人处分权的方式并非法院调解的专利，时下正在进行的人民调解、和解等均是当事人行使处分权的有效途径。正如N县一位法官所言：“我们完全可以采取与民事诉讼程序构造不相矛盾的诉外调解来体现民事纠纷主体的自主性，达到‘案结事了’的目的，并不一定要在诉讼中突现调解的优先性。”其次，当事人之间的权利平等分配也指向判决。众所周知，民事诉讼程序理想的构造是等腰三角形。为了实现法律上的正义，需对当事人实现形式上的平等对待。实际上，“当事人诉讼地位的平等”是对当事人权利在诉讼程序构造中的一种配置。从当事人之间横向关系看，对当事人的权利、义务实行平等对待(如，原告享有起诉权，被告享有相应的答辩权；在法庭辩论中，双方当事人享有的攻击防御方法对等)，也是以获得公正判决为旨归。如M区一位年轻法官所言：“在诉讼中，法官的理想地位是中立裁判。就法官与当事人的纵向关系而言，我们介入当事人双方的辩论、决定证据的审查、对当事人实行平等对待，目的是遵循诉讼应有的规律。我们对当事人双方采取的种种措施之所以受到当事人的重视，因为我们的行为直接影响公正判决。而调解对程序没有太多要求，专业化要求相对也低。在调解中，我们得不到当事人的信赖。”实践表明，如果在诉讼中对调解加以强化，强调其优先地位，必将危及诉讼程序以审判为中心的基本构造，最直接的影响是，使法官在诉讼程序中无所适从。
    (二)强化调解的理想与法院调解能力下降现实之间产生矛盾
    如前所述，为了构建社会主义和谐社会，凸现司法的社会效果，司法高层将调解(法院调解)作为优于审判的解决纠纷方式，并要求基层法院尽量提高调解率，实现“案结事了”。然而，在上表中，我们可以清楚地发现2005年至2006年，两调研法院调解结案率均呈下降趋势。其中，N县法院2007年的调解率仍在下降。N县法院将调解率下降的原因归纳为以下几个方面。其一，调解需要一定的时间。在不断加强审判流程、强化审判时限管理时，法官无法承受长时间地调解，导致调解的力度不得不被削弱。这也印证了“其实很多法官不喜欢调解，因为它‘太费事’”的说法。[12]9其二，调解需要当事人对法官的充分信任。但是，由于种种原因，法院的司法权威和法官的社会公信力每况愈下。在这种社会环境下，法院调解缺乏较好的运作条件。其三，法官队伍年轻化。调解人可以缺乏法律专业知识，但必须拥有足够的调解的经验和技巧。年轻法官由于经验不足，威望不高，缺乏主持调解的必要技巧。其四，新的纠纷类型与日俱增，易于调解的传统民事案件所占比例呈下降趋势。M区法院法官的意见与N县法院法官的意见大体相同。此外，N县一位法官还补充说：“本县法院接近农村，如果纠纷能调解的话，他们(指当事人)早已经调解了，来到法院的，一般调解难度较大。”笔者认为，法官们关于调解率下降的原因分析是比较客观的。调解原本只是一种解决纠纷的方式，调解率的高低也只是一定时期内调解运行情况的自然反映，没有必要为人们所关注，更没有理由被强调。换言之，我们没有理由让调解率保持在多大范围内或持续高升。因为，依民事诉讼法理，纠纷是否适用调解，只有当事人才有发言权。上述分析表明，进入诉讼阶段后，寄希望于调解解决所有的民商事纠纷是不现实的。调研结果表明，即便是传统的婚姻家庭类案件，其调解率也仅占50％左右，而且这类纠纷在整个民商事案件中所占比例有所下降；经济类案件的调解撤诉率始终保持在40％左右；权属、侵权类民商事纠纷的调解率尚不足30％。但是，后两类案件在民商事案件中所占比率却在75％以上。
    (三)法院公信力因“强制调解”的重演受质疑
    近年来，人民法院受理民商事案件的数量逐年上升，一些法院甚至出现了“诉讼爆炸”。同时，民商事案件除数量增加外，难度也在增加。这些难度不仅表现在法律对一些案件没有具体作出规定或规定不详，而且还表现在法律规定得比较清楚时，法官不能按照法律规定作出裁判(15)。这就是中国法官必须具有的“大局意识”，即在“定纷”之余，还必须考虑“止争”和“息诉服判”。案件的处理结果必须要实现“法律效果”与“社会效果”的统一。如前文所述，在司法高层的引导下，调解已经担负起社会治理、社会控制、信访、普法等多元化司法政治职能。调解成为凸现司法社会效果的最佳途径，这也是两调研法院调解率上升的主要原因。其中，N县法院一位法官表示：“在当前形势下，法院调解必须融入大调解中，我们必须领会调解的十六字方针，‘能调则调，当判则判，调判结合，案结事了’，尽量进行调解。”正如M区法院一位法官所言：“纯粹当事人之间的合意调解是不太可能的。但是，强制调解又会遭受当事人的质疑。法官其实很难办。”在调研过程中，笔者发现两法院在2007年后均制定了新的调解规则，将法院调解的时间提前到立案阶段，即“立案调解”。M区法院立案庭工作人员向笔者介绍说：“案件在立案时能否达成调解的关键是，告知其进行诉讼的利害关系，主持调解的法官需擅长作当事人的思想工作，其中，适度的强制是必须的。”相对而言，N县法院立案调解的数量要少一些，在庭审中以调解结案的较多。不管是立案调解，还是庭审调解，两法院均承认存在强制调解的因素。“强制调解”的重演，法院公信力同样会遭受质疑。
    正如日本学者小岛武司先生所说，制度是历史的产物。法院调解制度也不例外。更何况早在陕甘宁边区时期，过分强调法院调解的弊端已经暴露出来了。[13]上个世纪90年代初，理论界、实务部门对法院调解有所省察，已经意识到过分强调调解存在诸多问题。即使在强化调解的刻下，对法院调解的讨论并没有结束，相反，却因实践运作的同步进行更具有实质性，也更具有针对性。
    四、法院调解的应有状态：调解优先还是调审并重？
    任何一种非此即彼的纠纷解决方式仅仅具有形式逻辑的自恰性，而现实生活的发展往往遵守的是辩证法或者实践理性。强调完善纠纷解决体系的对策理应建立在充分的实证分析的基础之上，即，立足于中国具体国情，对现有纠纷解决方式全面认知，并进行理性反思。总体而言，我国现有民事纠纷解决机制尚不健全，各种解纷方式在相互衔接上与国外相比也是难望其项背。由此出发，我国纠纷解决机制的改革目的应当是，构建以司法为支撑和后盾，以社会为依托的合理、协调的纠纷解决体系。其中，协调调解与审判的关系，让调解回归应有状态，是完善民事诉讼纠纷解决机制的重要内容。如前文所析，法院调解优先已经在理论上和司法实践中遭遇种种困境。从纠纷解决方式多元化视角出发，调解理应有自己独立发展的空间，即使在诉讼中，也应与审判共同发展，协调互补，以发挥二者的优势。
    (一)实行调审分离
    关于调解与审判的不同品格，李浩教授在《民事审判中的调审分离》一文中已有深入分析。[14]调解固有的“调和”与“迁让”的特点，使得其对程序没有过多的要求。这种软程序或少程序的特点，使调解具备了将情、理、法溶于纠纷解决中的基础，可以模糊事实判定所必须的依据(证据)。调解这种软程序或非程序的特点使其在非诉讼纠纷解决方式中占有重要地位，并受到人们青睐。与此相对，审判的本质特点是遵循程序，以正当程序实现诉讼公正。因此，在法院调解制度的改革中，应当引入司法替代性纠纷解决方式，将调解程序作为替代性纠纷解决方式从审判中独立出来，实行“调审分离”，使调解真正成为当事人自由处分权利、平等对话、合意解决纠纷的机制。目前，已有一些法院在审前调解程序设置的探索上取得了一定经验。如，一些法院由法官助理在庭前进行调解。具体做法是，自案件移送审判庭到开庭审理前，由法官助理全权审查诉讼材料，组织当事人交换证据并进行调解。如果在此阶段调解不成，则转入诉讼程序由法官进行审理。如此以来，使调解成为诉讼的前置“程序”，成为一个相对独立的阶段，实现“调审分离”。在这种分离状态下，当事人在较为宽松的氛围中更容易接受和平解决纠纷的调解方式，有助于在审判程序前及时解决部分民事纠纷。原则上，一旦纠纷进入审判程序，应当尊重审判的规律。但是，民事诉讼毕竟是解决私权纠纷。为尊重当事人处分权，在当事人申请调解或同意调解时，在审判阶段，人民法院仍然可以将案件委托给其他调解组织进行调解，以确保调审分离。鉴于其他组织主持达成的调解协议缺乏确定的司法效力，为防止因任何一方当事人反悔使调解结果付之东流现象再演，最高人民法院出台的《若干意见》及时规定了司法确认程序。对调解协议进行司法确认，不仅有利于诉讼与非诉纠纷解决方式的衔接，而且，对于调审成功分离，完善调解与审判的关系具有时代的意蕴。
    (二)实行调审并重
    一般而言，“一个理性的政府没有理由拒绝程序的建设。如果国家在社会事务中发挥的作用越积极、越重要，那么对于程序的要求也越强烈。不按程序办事尽管可以带来一时的方便，但这样做的代价非常高，甚至会危及社会统治体制的正统性。”[15]79为了发挥调解优势，“不拘程式”的做法，虽给人民诉讼带来极大的方便，但这样做的代价是，近代以来中国一直孜孜以求的西方近代意义上的司法制度将渐显尴尬和不适应。特别是其对程序的轻视和对法官个人人格魅力的崇拜，对中国诉讼法制产生较大的负面影响。当前，对法院调解强化所产生的负面效应至少可以从美国的经验得到印证：过分强调调解导致少数类型案件才有审判的必要性，这样做只会深刻地改变法官和律师的工作习惯，结果是，他们很少进行审判。[16]我们并不反对法院对某些案件进行调解，也希望社会和谐稳定。然而，对于纠纷解决方式而言，必须根据民事纠纷本身的特点，充分尊重当事人的处分权能。当事人地位平等不过是为民事主体的处分意思自由创造条件。平等的落脚点必然在有关当事人意思自由上。[17]3对解决纠纷方式的选择是当事人意思自由的充分体现。只有完善民事纠纷的解决体系，才能给当事人更多的选择机会。当前，不同的社会阶层和利益群体在同一问题上的利益不尽相同，认识也不可能完全一致。社会矛盾的成因很复杂，因此，化解的过程也不可能单一化。正如审判不是万能的一样，法院调解也不可能是万能的。因此，我们没有理由强化调解，更无需确保其优先地位。只有遵循司法规律，让多元纠纷解决方式共同发展，才能发挥每一种纠纷解决方式的优越性，才能给不同群体、不同的纠纷以可选择的解决方式。
    综上所述，调解固然具有经济、快速等解决纠纷的优点，但也存在一些与生俱来的弊端，这些弊端在调解受到强制时表现得更为突出。笔者反对强化法院调解，反对法院调解优先，这并不意味笔者认为法院调解没有价值。法院调解制度是中国审判制度无法绕开的话题。中国未来社会纠纷解决体系应当是一种建构理性与演进理性共同作用的产物。一方面，我们应当在充分尊重传统、习俗和经验的基础上，注意通过改革在实践中逐步建立合理的纠纷解决体系；另一方面，要以反思的立场审视其实践。我们必须清醒地认识到以调解方式解决纠纷并非“和谐司法”的代名词。只有以建构和演进相结合的进路，才能使各种纠纷解决机制协调互补，避免理论建构与实际运作的抵牾，才能使我们在调解与审判的十字路口不再徘徊、彷徨。
    注释：
    ①最高人民法院在《关于进一步发挥诉讼调解在构建和谐社会中积极作用的若干意见》(2007年3月7日)中明确提出“强化调解，尊重规律，努力实现‘案结事了’的目标”。
    ②2009年7月28日，最高人民法院院长王胜俊在全国法院调解工作经验交流会上的讲话中明确提出“调解优先、调判结合”。最高人民法院出台的《建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》也规定，对属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖的案件，人民法院在正式立案前、立案后，经双方当事人申请或同意，或者人民法院依职权，可以将案件委托行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织进行调解；对已经立案的案件，在开庭审理前，人民法院也可以邀请符合条件的组织或者人员与审判组织共同进行调解。据此，在民事诉讼中，调解名符其实地占据了“优先”地位。
    ③关于这方面的文章，参见李经纲、祖先海：《天津大力强化诉讼调解》，《人民法院报》2008年4月12日第1版；范愉：《调解的正当性及发展趋势》，《人民法院报》2009年10月14日第5版；等等。
    ④我国法院调解的发展经历了四个阶段：调解为主阶段(1949-1981年)；着重调解阶段(1982-1990年)；自愿调解阶段(1992-2003年)；调解优先，调判结合阶段(2004年以来)。参见周法：《诉讼调解60年》，《人民法院报》2009年9月27日第2版。
    ⑤学者们关于法院调解复兴的原因分析大致有以下三种观点：第一种观点是，法院调解的复兴是解决矛盾机制多元化的需要。持该观点的学者认为，“多元化的社会必然呈现多元化的矛盾，从而形成多元化的解决矛盾机制，调解则是其中一个重要的机制”。参见李昌道：《司法调解与和谐社会》，《复旦学报》2007年第2期。第二种观点认为，法院调解复兴有多种原因，具体包括，受国外多元化纠纷解决方式变化的影响；我国实体法、程序法的刚性及实体法的缺失；民事审判方式改革受阻；我国设立的审判责任追究制强化法官“避错”心理，等等。参见张卫平：《诉讼调解：时下势态的分析与思考》，《法学》2007年第5期。第三种观点是，法院调解的复兴是社会解决民事纠纷的需要。持该观点的学者认为，因人民调解等纠纷解决机制失效，社会自我消解纠纷的能力低下，在“大调解”运动的背景下，法院调解不得不再次肩负起社会控制与整合的重要功能。参见吴英姿：《法院调解的复兴与未来》，《法制与社会发展》2007年第3期。
    ⑥关于“法律效果”与“社会效果”方面的文章，参见王发强：《不宜要求“审判的法律效果与社会效果统一”》，《法商研究》2000年第6期；孔祥俊：《论法律效果与社会效果的统一：一项基本司法政策的法理分析》，《法学论坛》2005年第1期；陶皓：《寻求正义与和谐之间的衡平——一个关于法律效果与社会效果统一的话题》，载万鄂湘主编：《公正司法与构建和谐社会》，人民法院出版社，第846—854页；江必新：《在法律之内寻求社会效果》，《中国法学》2009年第3期。
    ⑦当前，我国社会冲突外在形式集中表现为：纠纷数量多，性质复杂；群体性纠纷突出；上访率居高不下；执行难等。
    ⑧“人民法院既是和谐社会的建设力量，更是和谐社会的保障力量，在构建和谐社会进程中肩负着重大的历史责任。”参见《关于进一步发挥诉讼调解在构建和谐社会中积极作用的若干意见》，《人民法院报》2007年3月7日第1版。
    ⑨“人民法院对适合调解结案的民事案件，应当调解，并重点做好以下案件的调解工作：涉及群体利益，需要政府和相关部门配合的案件；人数众多的共同诉讼、集团诉讼案件；案情复杂，当事人之间情绪严重对立，且双方都难以形成证据优势的案件；相关法律法规没有规定或者规定不明确，在适用法律方面有一定困难的案件；敏感性强、社会关注程度大的案件；申诉复查案件和再审案件。”参见《关于进一步发挥诉讼调解在构建和谐社会中积极作用的若干意见》，《人民法院报》2007年3月7日第1版。
    ⑩有学者对法院调解的优缺点进行了归纳，突出法院调解的优点为高效、经济、公正、彻底、有利于执行、有利于社会和谐稳定。参见《诉讼调解的优势及缺点》，《人民法院报》2007年7月6日第5版。
    (11)《意见》对立案阶段的调解期限作了原则性规定：“立案阶段的调解应当坚持以效率、快捷为原则，避免案件在立案阶段积压。适用简易程序的一审案件，立案阶段调解期限原则上不超过立案后10日；适用普通程序的一审案件，立案阶段调解期限原则上不超过20日。”参见《关于进一步发挥诉讼调解在构建和谐社会中积极作用的若干意见》，《人民法院报》2007年3月7日第1版。尽管如此，关于《意见》的法律效力本身还是问题。
    (12)关于这方面的文章，参见《最高人民法院关于对在调解工作中做出突出贡献的人民法院予以表扬的通报》，《人民法院报》2009年7月29日第3版。《湖北表彰诉讼调解先进单位》，《人民法院报》2007年8月10日第1版。
    (13)笔者调研的法院：一个是我国沿海地区经济、社会条件相对较为发达的地域，选择该省的某地区法院，对经济相对发展地区具有一定的代表性；另一个是我国中部某省某地区的法院，代表经济中等发展地区。鉴于可以理解的原因，对调研的省份以J和K指称，法院则用M和N指称。本文中的数据资料来源于调研法院立案庭的年度工作总结及相关文件。
    (14)因为撤诉案件中，绝大部分是调解撤诉的，故将撤诉案件也纳入调解案件中进行分析。其中一部分是在立案阶段进行的调解。
    (15)在我国，“以事实为根据，以法律为准绳”是民事裁判的原则之一。但是，如果法院对某些案件依法裁判，很可能因败诉一方当事人的激烈反映而影响当地的和谐稳定时，法官认为这类案件的处理难度要远远大于仅仅法律没有规定或者规定不明确的案件。参见李杰：《“调解热”的冷思考——对“调解率与和谐正相关”命题的分析》，载万鄂湘主编：《司法解决纠纷的对策与机制》，人民法院出版社2007年版，第472页。