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2010年司考《法理学》强化讲义第2章:法的运行
作者:未知 申领版权
2010年08月09日 共有 878 次访问 【添加到收藏夹】 【我要附加题目
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        第二章 法的运行
        一、立法、司法和守法
    
 
    
    
    
    立 法
    
 
    立法1的含义
    
狭义:享有国家立法权的国家机关的立法(全国人大及其常委会制
    定、补充、修改、废止、认可宪法或法律的活动)
    
广义:立法法意义上的立法(立法法第 2 条)
    
立法权2
    
国家权力体系中最重要、核心的权力
    
 
    立法体制
    
主要是立法权限的划分
    
与国家结构形式和管理形式密切相关;中国:一元多层次
    
 
    
    立法程序★
    
法律案提出:全国人大(3+5);全国人大常委会(2+5)3
    法律案审议:提付表决、搁置、终止审议 法律表决通过:宪法修正案(2/3 以上多数);法律(过半数)
    法律公布:宪法修正案(全国人大主席团);法律(主席);法律 解释(全国人大常委会)
    
法 的 适 用
    
狭义法的适用
    
法院、检察院的法律适用活动
    
广义法的适用
    
还包括公安等机关依照刑事诉讼法进行的活动
    
 
    与执法异同
    
主体、内容4、程序性、主动性
    相同:国家权威性、国家强制性
    

    法
    
守法的含义
    
行使法律权利、履行法律义务
    
守法的范围
    
法及其他规范性法律文件
    

    法 行 为
    
 
    构成要件
    
主体:违法者必须具有法定责任能力或法定行为能力★
    
主观方面:一般必须具有故意或过失★
    
客体:在不同程度上侵犯法律所保护的社会关系
    
客观方面:违反法律规定的行为
    
    1.市民张某在城市街道上无照销售食品,在被城市综合管理执法人员查处过程中暴力抗法,
    导致一名城市综合管理执法人员受伤。经媒体报道,人们议论纷纷。关于此事,下列哪一说 法是错误的? (08-4)
    A.王某指出,城市综合管理执法人员的活动属于执法行为,具有权威性
    B.刘某认为,城市综合管理机构执法,不仅要合法,还要强调公平合理,其执法方式应让一般社会公众能够接受
    C.赵某认为,如果老百姓认为执法不公,就有奋起反抗的权利
    1 立法是以国家名义对社会资源和社会利益进行第一次分配的职能活动。
    2 ①国家立法权(全国人大及其常委会);②地方立法权(地方国家权力机关);③行政立法权(中央行政机关和地方行政机关);④授权立法权(《立法法》第 9 条,全国人大及其常委会可以特别授权国务院 享有其本不享有的立法权;第 65 条,经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的特别授权,可以享有制定经济特区法规的权力)。⑤民族立法权(自治区、自治州、自治县人大)
    3 根据我国法律,(1)有权向全国人大提出法律案的主体有:全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大 1 个代表团或者 30 人以上的代表;全国人大各专门委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院(3 5);(2)有权向全国人大常委会提出法律案的主体有:全国人大常委会委员长会议、 全国人大常委会委员 10 人以上;全国人大各专门委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高 人民检察院(2 5)(《全国人大组织法》第 9、10、32 条)
    4 司法活动的对象是具体案件,处理的是法律纠纷;执法是以国家名义对社会进行全面管理的活动。
    D.陈某说,守法是公民的义务,如果认为城市综合管理机构执法不当,可以采用行政 复议、行政诉讼的方式寻求救济,暴力抗法显然是不对的
    2.关于司法的表述,下列哪些选项可以成立? (07-54)
    A.司法的依据主要是正式的法律渊源,而当代中国司法原则"以法律为准绳"中的"法 律"则需要作广义的理解
    B.司法是司法机关以国家名义对社会进行全面管理的活动
    C.司法权不是一种决策权、执行权,而是一种判断权
    D.当代中国司法追求法律效果与社会效果的统一
    3.下列有关执法与守法区别的说法哪些是不正确的?(04-52) A.执法的主体不仅包括国家机关,也包括所有的法人;守法的主体不仅包括国家机关,
    也包括所有的法人和自然人
    B.行政机关的执法具有主动性,公民的守法具有被动性
    C.执法是执法主体将法律实施于其他机关、团体或个人的活动,守法是一切机关、团体或个人实施法律的活动
    D.执法须遵循程序性要求,守法毋须遵循程序性要求
    4.根据宪法和法律,下列哪些表述是正确的?(02-41) A.特别行政区立法会行使国家立法权 B.自治区的人大及常委会行使地方立法权 C.全国人大常委会行使国家立法权 D.自治州的人大常委会行使民族立法权
    二、法适用的一般原理
    
 
    
    
    
    法 适 用 的 一 般 原 理
    
 
    一、 法适 用的 目标
    
1.“合理”法律决定:①形式法治上的可预测:(主观上)适用者最少的武断和
    恣意;( 客观上)按照一定方法适用即存法律规范。②实质法治上的正当性:按 照一定标准(实质价值或道德)判定决定是正当的;运用“特定”法学方法(客 观目的解释),可以保证法律决定的正当性
    2.法律决定的可预测性与正当性之间存在一定紧张关系,决定者应该在二者之间 寻找一最佳的结合点
    3.对特定时间内特定国家的法律人而言,可预测性具有初始的优先性
    
二、
    法适 用的 步骤
    
1.法适用的三步骤:①大前提:选择并确定与案件事实相符合的 法律规范 ;②
    小前提:查明确认案件事实;③结论:以整个法律体系的目的为标准,从两个前 提中推导出法律决定
    2.法律解释解决事实和规范之间的紧张关系;法律推理论证法律决定的正当性
    
三、
    法适
    用的 过程
    
1.法适用过程是一法律证成过程,包括内部证成和外部证成两个阶段。
    2.内部证成:法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来; 关注的是从前提到结论是否有效。内部证成不仅包括从大前提、小前提到法律决 定之间的推理规则,还包括确立前提本身所要遵循的推理规则。
    3.外部证成:对法律决定所依赖的前提的证成;关注的是前提是否合理
    
    1.关于法律论证中的内部证成和外部证成,下列哪些选项是错误的? (08-52)
    A.法律论证中的内部证成和外部证成之间的区别表现为,内部证成是针对案件事实问题进行的论证,外部证成是针对法律规范问题进行的论证
    B.无论内部证成还是外部证成都不解决法律决定的前提是否正确的问题 C.内部证成主要使用演绎方法,外部证成主要使用归纳方法 D.无论内部证成还是外部证成都离不开支持性理由和推理规则
    2.关于法的适用与法律论证,下列哪些说法是错误的?(09-56)
    A.法的适用所处理的问题,既包括法律事实问题也包括法律规范问题,还包括法律语言问题
    B.法的适用通常采用逻辑中的三段论推理 C.法的适用只要有外部证成即可,毋需内部证成 D.法律论证是一个独立的过程,与法律推理、法律解释没有关系
    三、法律解释与法律推理
    1. 关于法律解释和法律推理,下列哪一说法可以成立?(09-9) A.作为一种法律思维活动,法律推理的根本目的在于发现绝对事实和真相
    B.法律解释和法律推理属于完全不同的两种思维活动,法律推理完全独立于法律解释
    C.法官在进行法律推理时,既要遵守和服从法律规则又要在不同利益冲突间进行价值平衡和选择
    D.法律推理是严格的形式推理,不受人的价值观影响
    2. 2004 年《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解 释》规定:"刑法规定的'信用卡',是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。"对此,下列哪些 说法是正确的?(09-51)
    A.该解释是学理解释 B.该解释属于有权解释
    C.该解释和刑法本身具有同等效力 D.该解释所采用的是文理解释
    3.《刑法》第 263 条规定,持枪抢劫是抢劫罪的加重理由。冯某持仿真手枪抢劫了某出租车司机的钱财。在审理过程中,法官甲认为,持仿真手枪抢劫系本条款规定的持枪抢劫,而且立法者的立法意图也应是这样。因为如果立法者在制定法律时不将仿真手枪包括在枪之 内,就会在该条款作出例外规定。法官乙认为,持仿真手枪抢劫不是本条款规定的持枪抢劫,刑法之所以将持枪抢劫规定为抢劫罪的加重事由,是因为这种抢劫可能造成他人伤亡因而其危害性大,而持仿真手枪抢劫不可能造成他人伤亡,因而其危害性并不大。对此,下列哪些说法是正确的?(06-56)
    A.法官甲对《刑法》第 263 条规定的解释是一种体系解释 B.法官乙对《刑法》第 263 条规定的解释是一种目的解释 C.法官对仿真手枪是不是枪的判断是一种纯粹的事实判断 D.法官的争议说明:法律条文中所规定的"词"的意义具有一定的开放性,需要根据案件事实通过"解释学循环"来确定其意义
    4. 2005 年 8 月全国人大常委会对《妇女权益保障法》进行了修正,增加了"禁止对妇女实 施性骚扰"的规定,但没有对"性骚扰"予以具体界定。2007 年 4 月,某省人大常委会通过《实 施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》,规定"禁止以语言、文字、电子信息、肢体等形式对妇女实行骚扰"。关于该《办法》,下列哪一选项可以成立?
    A.《办法》对构成"性骚扰"具体行为所作的界定,属于对《妇女权益保障法》的立法解释

 

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