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刑法贪污贿赂罪
作者:未知 申领版权
2010年10月22日 共有 2718 次访问 【添加到收藏夹】 【我要附加题目
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    第八章 贪污贿赂罪
    1、贪污罪(第382、383条以及394条):
    (1)客体:国家工作人员公职行为的廉洁性、公共财物的财产权;
    (2)客观方面:同时具备“利用职务之便”和“侵吞、窃取、骗取或以其他手段”非法占有公共财物。
    “利用职务之便”是指利用职务上的主管、管理、经手公共财产的权力及方便条件;
    在管理、经营公共财产活动中利用同事的疏忽,是否属于利用职务之便??应根据本人的职务业务活动的原则,具体情况具有分析,区别对待。
    (3)主体的范围:国家工作人员或受国有单位委托管理、经营国有财产的人员;
    “国家工作人员”的范围:
    A、在国家机关中从事公务的人;
    B、在国家机关以外的其他国有单位中从事公务的人,即在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人;
    C、国家机关以及其他国有单位委派到非国有单位从事公务的人,司法实践中,受委派从事公务的人主要是指在国有控股或参股的有限责任公司、中外合资经营企业、中外合作经营企业中国有资产负有监督、管理等职责的人;司法解释规定:国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人,以国有公司、企业人员论;
    D、其他依法从事公务的人:依法履行职责的各级人大代表;依法履行职责的各级政协委员;依法履行审判职责的陪审员;协助乡镇人民政府街道办事处从事行政管理工作的农村村民委员会、城镇居民委员会等农村和城镇基层组织人员。
    (4)犯罪对象是“公共财产”
    第九十一条 本法所称“公共财产”,是指下列财产:(一)国有财产;(二)劳动群众集体所有的财产;(三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。
    在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。
    注意:1、当行为人是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员时,构成本罪的对象仅为国有财产,非其他公共财产;
    2、非公共财产也可构成本罪的犯罪对象:除91条第2款的规定,还包括行为人是国家机关、国有公司等国有单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员时,其利用职务之便,非法占有非国有性质单位的财产而构成本罪,犯罪对象可能不属于公共财产。
    3、国家工作人员在国内公务活动或对外交往过程中接受礼物,依国家规定应当交公而未交公,数额较大,构成本罪。
    
    第二百七十一条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
    国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条【贪污罪】、第三百八十三条的规定定罪处罚。
    第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。
    受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。
    与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。
    第三百九十四条【以贪污罪论处】国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,依照本法第三百八十二条【贪污罪】、第三百八十三条的规定定罪处罚。
    第三百八十三条【贪污罪的处罚】对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:
    (一)个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。
    (二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。
    (三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
    (四)个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
    对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。
    (5)本罪的共犯问题:
    《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》2003-5-15
    第一条 行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物 ,以贪污罪共犯论处。
    第二条 行为人与公司企业或者其他单位的人勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为已有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。
    第三条 公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为已有的,按照主犯的犯罪性质定罪。
    《最高人民法院、最高人民检察院关于办理、妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2003-5-15
    第十四条    贪污、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物或者挪用归个人使用,构成犯罪的,分别依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条的规定,以贪污罪、侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪,依法从重处罚。
    挪用用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的救灾、优抚、救济等款物,构成犯罪的,对直接责任人员,依照刑法第二百七十三条的规定,以挪用特定款物罪定罪处罚。
    
    2、挪用公款罪(第384条):
    第三百八十四条【挪用公款罪】国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
    挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。
    
    有下列情形之一的,属于挪用公款“归个人使用”:
    (一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;
    (二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(这里的单位包括国有)
    (三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。
    
    1、本罪的主体为国家工作人员,但不包括“受国家机关、国有公司、企业事业单位人民团体委托,管理经营国有财产的非国家工作人员”,其利用职务之便,挪用国有资金归个人使用过程犯罪,定挪用资金罪,非本罪。
    村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时,属于“其他依法从事公务的人员”,利用职务之便,非法挪用公款的,定本罪。
    2本罪对象是“公款”(即公共财产中呈货币或有价证券形态的那部分)和特定款物(所列的七项特定款物);若挪用非特定公物,不构成本罪,依其他相关规定定罪处罚。
    
    对挪用公款罪,应区分三种不同情况予以认定:
    (一)挪用公款归个人使用,数额较大、超过三个月未还的,构成挪用公款罪。
    挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用,数额较大,超过三个月但在案发前全部归还本金的,可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大,超过三个月,案发前全部归还的,可以酌情从轻处罚。
    (二)挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的,可以从轻处罚;情节轻微的,可以免除处罚。
    挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得,应当追缴,但不计入挪用公款的数额。
    (三)挪用公款归个人使用,进行赌博、走私等非法活动的,构成挪用公款罪,不受“数额较大”和挪用时间的限制。
    挪用公款给他人使用,不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动,数额较大、超过三个月未还的,构成挪用公款罪;明知使用人用于营利活动或者非法活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。
    
    挪用公款归个人使用,“数额较大、进行营利活动的”,或者“数额较大、超过三个月未还的”,以挪用公款一万元至三万元为“数额较大”的起点,以挪用公款十五万元至二十万元为“数额巨大”的起点。挪用公款“情节严重”,是指挪用公款数额巨大,或者数额虽未达到巨大,但挪用公款手段恶劣;多次挪用公款;因挪用公款严重影响生产、经营,造成严重损失等情形。
    “挪用公款归个人使用,进行非法活动的”,以挪用公款五千元至一万元为追究刑事责任的数额起点。挪用公款五万元至十万元以上的,属于挪用公款归个人使用,进行非法活动,“情节严重”的情形之一。挪用公款归个人使用,进行非法活动,情节严重的其他情形,按照本条第一款的规定执行。
    各高级人民法院可以根据本地实际情况,按照本解释规定的数额幅度,确定本地区执行的具体数额标准,并报最高人民法院备案。
    挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的数额标准,参照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准。
    多次挪用公款不还,挪用公款数额累计计算;多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。
    “挪用公款数额巨大不退还的”,是指挪用公款数额巨大,因客观原因在一审宣判前不能退还的。(如果能够退还,但主观上不想退还的,直接定贪污罪)
    携带挪用的公款潜逃的,依照刑法第三百八十二条【贪污罪】、第三百八十三条的规定定罪处罚。
    因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。
    挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。
    挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。(如果已经挪用完毕,使用者仅仅知道是挪用来的公款,则使用者不构成共犯)
    
    【挪用公款罪】与【挪用资金罪】的区别:关键在主体不同。
    【挪用公款罪】与【挪用特定款物罪】的区别:
    1、主体不完全相同:前者主体是国家工作人员,后者是主管管理经手特定款物的人员,主要是国家工作人员,也可能是非国家工作人员;
    2、主观方面不完全相同:前者明知公款而挪作个人使用,为个人谋利,后者明知特定款物而挪作其他“共用”,非为个人谋利;
    3、前者“挪用”是归个人使用,后者“挪用”是归其他“公用”;挪用特定款物贵个人使用,以挪用公款罪从重处罚。
    4、客观方面不同:前者只要符合法定相应用途、挪用数额、挪用时间即构成既遂,后者要求挪作其他共用,且必须情节严重,致使国家集体和人民利益遭到重大损失;
    5、客体和对象不同:前者客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的使用权,且主要为国家工作人员职务行为的廉洁性,后者客体是特定款物专款专用的财经管理制度;前者对象是公款,一般不包括公物,后者仅限于法定的特定款物,包括特定的款、特定的物。
    【挪用公款罪】与【贪污罪】的区别:
    1、主体范围不同:前者仅为国家机关工作人员,后者还包括受国有单位委托管理经营国有财产的非国家工作人员;
    2、主观目的不同:前者是暂时非法使用,无占有目的,后者是永久占有公款为目的,关键看动用公款的行为手段,不能只看挪用后是否归还,要具体分析是“不能还”还是“不想还”。
    3、客观方面的行为方式不同:前者采取的是私下或公开不经批准或许可,擅自挪用归个人或他人使用,不采取伪造单据、销毁账目等手段转移公款所有权的方式,后者采取的是伪造单据、涂改账目、销毁账目、变卖获利、赠送他人等方式,转移公款所有权,或携带公款潜逃。
    
    3、受贿罪(第385条、386条以及388条):受贿罪侵犯的客体:是公职行为的不可收买性,因此接受贿赂进行正当行为的,也构成此罪
    第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。
    国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。
    注意:1、若收受各种名义的回扣、手续费是违反国家规定的,且收受后归个人所有,应认定受贿罪;“国家规定”包括法律、行政法规、部门规章,也包括地方政府或政府部门的规定和要求;
    2、收受各种名义的回扣、手续费虽没有违反国家规定,但属于应该交公的,行为人没有交公而据为己有,数额较大,应定贪污罪;
    3、若国家有关规定或国家没有禁止、而有关主管部门或地方政府或本单位规定,该回扣、手续费可以归行为个人所有,则收受并据为己有不构成犯罪。
    《高法、高检关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
    7、通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为,构成犯罪的,依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。
    第三百八十六条【受贿罪的处罚】对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
    第三百八十七条【单位受贿罪】国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。
    前款所列单位,在经济往来中,在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以受贿论,依照前款的规定处罚。
    第三百八十八条【斡旋受贿】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。
    
    A、受贿的三种行为方式:
    (1)索贿:(索贿的情况下,无论是否为他人牟取利益都构成受贿罪);
    (2)被动收受:被动收受的情况下必须同时具有为他人牟取利益的目的、行为、或仅仅只要承诺就可,承诺可以是真诚的,也可以是虚假的,可以是明示的,也可以是默示的;(注意:此处为他人牟取的利益包括正当利益和不正当利益);
    (3)斡旋受贿:1、必须是为他人牟取不正当利益;
    2、必须是其他国家工作人员职务上的行为实现的,非行为人(受贿人)自己职务上的直接行为;
    3、其他国家工作人员利用职务之便为请托人谋取不当利益的行为必须是(受贿人)利用自己职务和地位的便利条件和影响所致,两人之间不能有隶属、权力制约关系,是一种影响与被影响的关系。若是隶属、权力制约关系,直接适用受贿罪的规定
    (4)事后受贿:国家工作人员在职在岗期间为请托人谋利,双方约定在其离退休后收受财物。
    (5)商业受贿:在经济交往中,违反规定,收受各种名义的回扣、手续费。
    注意:此罪所受贿的只能是财物性利益,如现金、实物、设定债权、免除债务等,目前不包括非财物性的利益,如提供招工指标、安置亲属就业、升学、提升职务、迁移户口、异性交往如性贿赂。
    B、本罪主体是国家工作人员;受国家机关等国有单位委托管理经营财产的人员不是本罪主体(也不是挪用公款罪的主体,但是贪污罪的主体);但是若利用职务之便收受贿赂,可以构成非国家工作人员受贿罪。
    离退休的国家工作人员是否是本罪的主体——关键看利用职权为他人谋取利益的行为以及受贿的意图的形成是否是在职在岗期间;若是,不论何时受贿贿赂都构成本罪。
    C、“利用职务之便利”包括本人职务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权;利用本人职权不限于本人的职责分工,担任国家领导职务的国家工作人员利用不属于自己主管的下级部门的国家工作人员为他人谋取利益,也认定为“利用职务之便利”
    
    第二百二十九条【提供虚假证明文件罪】承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
    前款规定的人员,索取他人财物或者非法收受他人财物,犯前款罪的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
    D、受贿罪的罪数:
    1、司法工作人员收受贿赂,有徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉;故意违背事实和法律作枉法裁判;在执行判决、裁定活动中严重不负责任或者滥用职权,不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责,或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施等行为的,同时又构成本法第三百八十五条【受贿罪】规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。(第四修正案第8条)
    2、因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。
    E、受贿罪的既遂未遂:
    只要索取了或收受了贿赂,即构成既遂,是否为他人谋取了利益并不影响既遂;若为他人谋取了利益,但因其他原因尚未收受贿赂的,应当认定为本罪未遂。
    F、不具有国家工作人员身份的国家工作人员的近亲属是否可以构成本罪的共犯??
    1、下列两种情形应当认定为本罪共犯:近亲属向国家工作人员转达请托事项,收受请托人财物并告知国家工作人员(实属帮助犯);国家工作人员明知其近亲属收受了他人的财物(未加以制止),仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益(实属教唆犯)
    2、下列情形不应认定为本罪的共犯:
    近亲属明知他人所送财物是国家工作人员为他人谋利的结果而代为收受,但事前没有教唆行为,或明知是国家工作人员受贿所得而去其共享,属于知情不报,不构成本罪共犯;
    近亲属单方收受贿赂,但未告知国家工作人员,只是一味地要求国家工作人员为行贿人谋取利益,不构成本罪共犯;
    若国家工作人员为徇私情而违背职责的行为构成犯罪的,则按照行为构成的犯罪分别论处,如国家工作人员可能构成徇私枉法罪、滥用职权罪,而其家属可能构成敲诈勒索罪(在索贿中)。
    G、“感情投资”与本罪的问题:——证据问题:若有证据证明送红包者是以钱权交易的具体意图,而收礼人也知道此意图,并且事后确实利用职务便利为其谋取利益,可认定为本罪。
    H、“影响力受贿罪”——《刑修七》新规定
    本罪客观方面有两种类型:
    1、国家工作人员的近亲属或其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或利用该国家工作人员职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或收受请托人财物,数额较大或有其他严重情节的;
    2、离职的国家工作人员或其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或地位形成的便利条件实施上述行为的;
    本罪的主体:国家工作人员的近亲属;与国家工作人员关系密切的人,如情妇(夫)、同学、老乡、战友等关系者,领导干部的秘书、司机等亲近人员;已离职的国家工作人员或其近亲属、其他与其关系密切的人
    3、与受贿罪共犯的区别:本罪是指那些与国家工作人员受贿没有共犯关系的情形。
    
    索贿与【敲诈勒索罪】的区别:前者必须是国家工作人员,必须利用职务上的便利;两者区别的关键在是否利用了职务便利。
    【受贿罪】与【非国家工作人员受贿罪】【单位受贿罪】的区别:
    1、主体方面:【受贿罪】主体只能是国家工作人员,同时村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时,利用职务便利,索取或非法收受他人财物构成犯罪的,定受贿罪;【非国家工作人员受贿罪】主体是非国有性质的公司企业以及其他单位;【单位受贿罪】主体包括国家机关、国有公司在内的国有单位,是纯正的单位犯罪。
    2、后两个罪中,索取他人财物同时要求以为他人谋取利益为要件;受贿罪中,索贿不以为他人谋取利益为要件。
    
    4、第三百八十九条【行贿罪】为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。
    在经往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。
    因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。
    第三百九十条【行贿罪的处罚】对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产。
    行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。
    第三百九十一条【对单位行贿罪】为谋取不正当利益,给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的,或者在经济往来中,违反国家规定,给予各种名义的回扣、手续费的,处三年以下有期徒刑或者拘役。
    单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
    第三百九十二条【介绍贿赂罪】向国家工作人员介绍贿赂,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。(没有向单位介绍贿赂罪)
    介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。
    第三百九十三条【单位行贿罪】单位为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的,依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。
    
    A、行贿罪:以“谋取不正当利益”为目的;注意:这里的不正当是指不合理,而非仅指不合法。即在正常情况下能否获得该利益不确定,但通过行贿的方式取得这种利益的,就是谋取不正当利益。
    在主动行贿中,只要以谋取不正当利益为目的,即构成行贿罪;在被动场合下(索贿),只有获得不正当利益,才构成行贿罪;没有获得不正当利益的,不是行贿罪。
    单位行贿的,但行贿所得的非法利益归个人所有的,转化为(个人)行贿罪。
    B、介绍贿赂罪:对象只能是国家工作人员;成立范围狭小。
    本罪与行贿罪、受贿罪的共犯相区别:本罪是为行贿受贿的双方相互引荐、撮合,沟通关系,提供服务,行为人代表双方,而后两者均依附于其中一方;本罪主观目的在于撮合双方,是行贿、受贿行为得以实现,从中获取利益,但也不排除为了讨好某一方,为亲朋好友帮忙或为逞强显能等。
    介绍贿赂并教唆受贿的,按受贿罪的共犯认定从重处罚;介绍贿赂并教唆行贿的,应以行贿罪(教唆)论处;介绍贿赂并同时实施教唆行贿受贿行为的,按从一重罪处罚原则,应以受贿罪论处。
    C、巨额财产来源不明罪:与【隐瞒境外存款罪】的主体都是国家工作人员
    1、客观方面的两个含义:拥有财产或支出明显超过合法收入且数额巨大;不能说明其合法来源;
    2、立法意图:只有本人说不出巨额财产的合法来源,司法机关又不能查明该财产是通过何种非法途径获得时,才认定为本罪。若该财产是来源于个人贪污、受贿等犯罪活动,定贪污、受贿罪,不定本罪;若查明其中一部分来源于贪污、受贿,而仍有一部分无法查明其来源且数额巨大的,可构成本罪与贪污、受贿罪数罪并罚。
    3、《刑修七》加重本罪的惩罚:差额特别巨大的,处5年以上10以下有期徒刑。因此涉及此类案件定罪量刑时需要考虑“从旧兼从轻”原则。
    4、行为人以本罪定罪处罚后,若在办案过程中又查清楚巨额财产的真实来源,若财产来源非法,则原来认定的必须维持,不能推翻,并且考虑其非法所得是否构成犯罪以及是否超过诉讼时效;若构成犯罪,属于发现漏罪,与前罪数罪并罚;若前罪以执行完毕,只对新查处的罪定罪处罚;
    若财产合法,也不影响原来的认定,行为人也不能对被追缴的合法财产提出返还请求,因为判决针对的是行为人对其说明义务的违反。
    D、【私分国有资产罪】【私分罚没财物罪】
    1、两者都属于纯正的单位犯罪,前者由国家机关、国有公司、企业、事业单位或人民团体等国有性质的单位构成后者只能由司法机关、行政机关构成;都实行单罚制,仅处罚单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
    2、【私分国有资产罪】与【贪污罪】的区别:
    主观方面不同:前者体现单位意志,动机往往是为了解决职工工资福利提高待遇等;后者体现为个人意志,为了非法占有财物;
    客观方面、行为方式不同:前者以单位名义进行集体私分,往往是打着合法的幌子,在本单位内部公开进行,具有一定程度、范围的公开性;后者是利用职务上的便利,以侵吞、窃取、骗取或其他手段秘密进行的,具有一定程度的秘密性和隐蔽性;若单位打着集体的名义,但将国有资产或罚没财物私分给个别人员,而非单位的绝大多数人,则以贪污罪定罪处罚。
    

    

 

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拜师的方法
律师守则三

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