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09年司法考试强化班法理学讲义:法的演进七
作者:未知 申领版权
2010年08月09日 共有 678 次访问 【添加到收藏夹】 【我要附加题目
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       法的现代化
    (一)法的现代化的涵义和分类
    1.法的现代化的涵义
    所谓法的现代化,是与社会的现代化相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。
    2.法的现代化的分类                                                          
    依据法的现代化动力来源,可将法的现代化分为两类:
    (1)内发型现代化。所谓内发型现代化,指由社会内部自发产生的力量促使法进行的现代化,这是一种自发的、缓慢的现代化过程,社会内部的矛盾和斗争比较和缓。西方国家法的现代化大多属于内发型的。
    (2)外源型现代化,指由外部环境的影响而引发的现代化,外来因素是最初的推动力,在此过程中,社会内部的矛盾和斗争比较尖锐。法的外源型现代化有以下特点:
    ①具有被动性,即在法的外源型现代化中,现代化最初是迫于某种外来压力而进行的。
    ②具有依附性,即在外源型现代化国家中,法的现代化本身往往不具有价值,而是国家图强的一种工具,服务于国家政治、经济的变革。
    ③具有反复性,即在法的外源型现代化中,由于外来因素是最初的推动力,与固有的传统习惯之间存在激烈斗争,双方互有进退,因而表现为过程的反复性。
    (二)中国法的现代化
    1.中国法的现代化属于外源型。在鸦片战争后,面对欧洲列强的殖民压力和国内有识之士变法图强的要求,清政府不得已开始修律活动,中国法的现代化在制度层面上正式开始。
    2.中国法的现代化进程有如下特点:
    (1)从被动接受到主动选择;
    (2)从模仿民法法系到建立有中国特色社会主义法律制度;
    (3)自上而下的立法活动是中国法治现代化的主要形式;
    (4)法律意识的建立落后于法律制度,思想领域斗争激烈。
        法治
    (一)法治的含义
    1.法制与法治的含义
    (1)法制,是指法律制度的总称。社会主义法制指由社会主义国家制定或认可的、体现工人阶级领导下全体人民意志的法律和制度的总称,是社会主义立法、守法、执法、司法、法律监督各环节的统一,核心是依法办事。
    社会主义法制的基本要求是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。”
    (2)社会主义法治,是指社会主义国家的依法治国的原则和方略,即与人治相对的治国理论、原则、制度和方法。
    (3)社会主义法制与社会主义法治的区别
    第一,法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威。
    在国家治理的方式上,有一个基本的区别,就是法治与人治的区别。
    ①     人治指统治者的个人意志高于国家法律,国家的兴衰存亡,取决于领导者个        
    人的能力和素质,人治不可能实现国家的长治久安。
    ②法治是众人之治,是与民主相联系的。在社会主义国家,法律是在党的领导下,通过人民代表大会制度的,是党的主张和人民意志的统一。因此,社会主义法治是指一切国家机关、各政党、武装力量、各社会团体、各企事业单位和全体公民都必须(hr]hTtP://wWw.gZu521.cOm在宪法和法律的范围内活动,不允许任何人、任何组织凌驾于法律之上。在所有对人的行为有约束力的社会规范中,法律具有最高的权威。
    第二,法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性。
    1.法制主要强调法律和制度及其实施。狭义地说,它仅指相对于政治制度、经济制度的一种制度;广义地说,它也只是包括法律实施在内的一种活动,对法律在社会生活中的作用范围从字面上是无法界定的,
    2.法治一词的涵义比较明确,就是在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事。法律不仅在社会生活中具有重大作用,而且在国家的政治生活中也同样具有重要作用。因此,法治要求法律更全面地、全方位地介入社会生活。
    第三,法治一词蕴涵了法律调整社会生活的正当性。
    1.法制所包含的法律和制度,其涵义从字面看是中性的。历史上,法律长期被少数人用作镇压人民,维护自己统治地位和腐朽政权的工具;法律和制度也曾经被德国纳粹政权作为种族暴行的工具。
    2.法治一词则蕴涵了这种正当性。
    首先,法治是与专制相对立的,又是与民主相联系的,可以体现社会主义制度下人民当家做主的要求。
    其次,法治要求社会生活的法律化,可以从根本上改变我国社会生活中强制性社会规范过多、过滥的弊端,维护公民的自由。
    再次,法治符合社会生活理性化的要求。使人们的社会行为和交往活动具有了可预测性和确定性,也使人们的正当要求有了程序化、制度化的保证,增强了社会成员的安全感等。

 

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