（三）引申
平等原则在公法中也有体现。例如：
宪法：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”“中华人民共和国各民族一律平等。”“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”
《刑法》第4条：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。” “王子犯法，与庶民同罪”。
《民事诉讼法》第8条：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。”
二、公平原则
（一）含义
公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。
我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循公平的原则。公平原则是正义的道德观在法律上的体现。但公平原则不能简单等同于等价有偿，因为在民法上就一方给付与对方的对待给付之间是否公平，是否具有等值性，其判断依据采主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为公平合理，至于客观上是否等值，在所不问。
应注意区分公平原则与平等原则。平等原则强调当事人地位平等；公平原则注重的是结果的公平。平等不意味着必定有公平的结果；公平也不一定基于当事人的平等地位。
（二）具体体现
1．显示公平的合同可撤销。
2．三公原则。
3．公平责任原则。《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”
《合同法》第5条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
《合同法》第54条第1款：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。对该条的说明：
（1）民通意见７２．一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。
【举例】周老师无经验指南针授课每小时10元。
（2）订立合同时。如果订立合同之后由于市场行情的变化等原因导致合同双方利益失衡的，可能属于情势变更。
《公司法》第130条：股份的发行，实行公开、公平、公正的原则，必须同股同权，同股同利。同次发行的股票，每股的发行条件和价格应当相同。任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。
《专利法》第47条第3款：如果依照前款规定，专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则，专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。
《农村土地承包法》第7条：农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则，正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。
《招标投标法》第5条：招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
《拍卖法》第4条：拍卖活动应当遵守有关法律、行政法规，遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。
三、诚实信用原则
（一）含义
诚实信用原则，简称诚信原则，是指民事主体在从事民事活动时应讲诚实、守信用，正当行使权利和履行义务。
诚实信用原则常被奉为“帝王条款”。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。
【举例】甲乙二人是邻居，甲在不知情的情况下新盖的楼房越界了1厘米，请问乙能否请求甲拆除房屋？无理取闹
【举例】
（二）具体体现
诚实信用原则在《合同法》中有全方位的体现：
第6条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第42条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。【合同订立】
第60条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。【合同履行】
第92条：合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。【合同终止】
第125条：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。【合同解释】
（三）引申
1．保险法的最大诚信原则（utmost good faith）。信息不对称，给付不对称。
2．《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
3．《政府采购法》第3条：政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。
四、公序良俗原则
（一）含义
公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。我国民事立法中多将公共秩序称为“公共利益”，善良风俗称为“社会公德”。
【举例】不得留置他人骨灰、尸体、身份证件等。
【举例】包二奶协议；鼓励作弊协议；
【举例】借腹生子协议；换妻协议；禁止戒烟协议
（二）具体体现
宪法：中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。
《民法通则》第7条：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。
《合同法》第7条：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
《收养法》第2条：收养应当有利于被收养的未成年人的抚养、成长，保障被收养人和收养人的合法权益，遵循平等自愿的原则，并不得违背社会公德。
【举例】《收养法》第9条规定：无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。主要是基于社会公德方面的考虑。
《专利法》第5条：对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。
第三讲 民事法律行为的有效要件
一、概述
尽管贯彻意思自治原则，通常情况下“由当事人自己说了算”，但法律也会进行一定程度的干预，法律行为（实现意思自治的工具）要取得法律的确认和保护，发挥其应有的效力，应符合法律规定的有效要件。
卢梭：人生而自由，但无往不在枷锁之中。
《民法通则》第55条有正面规定：民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力（意思表示的主体）；（二）意思表示真实（意思表示的真实性）；（三）不违反法律或者社会公共利益（意思表示的内容）。（三个要件层层递进）
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6.关于法律概念、法律原则、法律规则的理解和表述，下列哪一选项不能成立？（2007单选）
a．法律规则并不都由法律条文来表述，并非所有的法律条文都规定法律规则
b．法律原则最大程度地实现法律的确定性和可预测性
c．法律概念是解决法律问题的重要工具，但是法律概念不能单独适用
d．法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞
【答案】b
【释疑】法律规则、法律原则、法律概念属于法律内容，法律条文属于法律的形式，条文表现规则、原则，故a项说法可以成立。 法律规则最大程度地实现法律的确定性和可预测性，但是正因为规则确定性，所以规则关注的是案件的共性，故有僵硬性的缺陷，规则的僵硬性会造成个案的不正义，为了进行个案平衡可以适用法律原则来达到个案的正义。另外裁判案件时，如果没有规则作为依据，法律适用者可以运用法律原则来填补法律漏洞，作为处理案件依据。故d正确，b错误。法律概念是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。法律概念本身不是法律规则或法律原则，而是表述法律规则和原则之内容的工具。它附属于法律规则或法律原则。
五．法律权利与法律义务
1.法律权利的内容是下列那些权利要素的统一？（2001年不定项）
a．自由权 b.生存权 c．请求权 d.诉权
【答案】acd
【释疑】法律权利的要素：自由权、请求权、诉权。
2.下列何种表述符合权利与义务的一般关系？（2003年不定项）
a． 法律权利和法律义务相互依存
b．权利和义务具有一定的界限和区别
c．在任何历史时期，权利总是第一性的，义务总是第二性的
d．权利是义务，义务也是权利
【答案】ab
【释疑】权利和义务的相互联系表现为：第一，从结构上看，两者是紧密联系、不可分割的。第二，从数量上看，两者的总量是相等的。第三，从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。第四，从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。a、b两项是关于权利与义务关系的正确表述。在专制社会总是强调义务第一性，而在**社会则强调权利第一性，因此，c项错误。权利和义务是具有各自内涵的不同概念，不能相互混淆。因此，d项错误。
六．法律渊源
1.下列有关法源的说法哪些不正确？（2005年不定项）
a. 大陆法系的主要法源是制定法
b．英美法系的法源中没有成文宪法
c．不同国家的法源之间不能进行移植
d．在法律适用过程中，一般先适用正式法源，然后适用非正式法源
【答案】
【释疑】法的渊源，也就是法的效力渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式，即根据法的效力来源不同，而划分的法的不同形式。大陆法系中制定法是法的正式渊源和主要渊源，而英美法系中制定法、判例法都是法的正式渊源，虽然判例法历史上一直是英美法系的主要渊源，但现代制定法的意义越来越重要，而美国成文的宪法更是美国最重要的法源之一。因此，a项正确不选；b项错误，当选。
法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法的移植反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，以供体（被移植的法）和受体（接受移植的法）之间存在着共同性，即受同一规律的支配、互不排斥，可互相吸纳为前提的。法的移植有其必然性和必要性，有下列几种类型：（1）经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同。（2）落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。（3）区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。故不同国家的法源之间能进行移植。因此，c项错误，当选。
在实践中，法的渊源最主要的分类为正式渊源与非正式渊源。（1）法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法。（2）法的非正式渊源则指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。在法律适用过程中，一般先适用正式法源，在正式法源没有体现时然后再适用非正式法源。因此，d项正确，不选。
2.甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司。该公司将sns柔性防护技术引入中国，在做了大量的宣传后，开始被广大用户接受并取得了较大的经济效益。原甲公司员工古某利用工作之便，违反甲公司保密规定，与乙公司合作，将甲公司的14幅摄影作品制成宣传资料向外散发，乙公司还在其宣传资料中抄袭甲公司的工程设计和产品设计图、原理、特点、说明，由此获得一定的经济利益。甲公司起诉后，法院根据《中华人民共和国著作权法》、《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的有关规定，判决乙公司立即停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失5万元。针对本案和法院的判决，下列何种说法是错误的？（ 2006年不定项 ）
a．一切国际条约均不得直接作为国内法适用
b．《伯尔尼保护文学艺术作品公约》可以视为中国的法律渊源
c．《伯尔尼保护文学艺术作品公约》不是我国法律体系的组成部分，法院的判决违反了"以法律为准绳"的司法原则
d．《中华人民共和国著作权法》和《伯尔尼保护文学艺术作品公约》分属不同的法律体系，法院在判决时不应同时适用
【答案】acd
【释疑】我国加入和签订的国际条约构成了我国的国内法渊源之一，我国国内法还规定了国际条约和国际惯例的效力，如《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参见的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”
3.黄某于2000年4月在某市住宅区购得一套住房，2001年7月取得房产证。当年10月黄某将住房租借给廖某。廖某在装修该房时损坏自来水管道，引起漫水，将楼下住户陈某的住房浸泡。陈某要求廖某予以赔偿。对此事件，下列哪一种说法是正确的？（2005年单选）
a.黄某对自己所购买的住房仅有相对权，故其法律义务也是相对的
b．廖某不是住房的所有人，故对陈某的损失不负法律责任
c．此侵权案件首先应依据法律原则来加以处理
d．此案件的处理应直接适用法的正式渊源
【答案】d
【释疑】依权利的效力所及相对人的范围为标准，权利可以划分为绝对权和相对权。绝对权是权利效力所及相对人为不特定人的权利。绝对权的义务人是权利人之外的一切人，故又称为“对世权”。相对权是权利效力所及相对人为特定的人的权利。相对权的效力仅仅及于特定的义务人，故又称“对**”。黄某对住房的所有权效力所及相对人为不特定人，属于绝对权。因此，a项错误。
廖某虽不是住房的所有人，但因其对房屋的过错使用造成陈某的损失，构成侵权行为，依《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。依法应对成某的损失承担法律责任。”故廖某应对陈某的损失负法律责任。因此，b项错误。
法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律原则，是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。在有法律规则可以适用的情形下应首先适用法律规则，禁止“向一般条款的逃避”，即在适用法律规则与适用法律原则均可获得同一结果时，应适用该具体的法律规则，而不得适用抽象的法律原则。本题的情形有具体的侵权法律规则可以适用，应首先适用法律规则。因此，c项错误。
法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法。法的非正式渊源则指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公。共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。本案件的处理应直接适用《民法通则》即法的正式渊源。因此，d项正确。
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十二、法律责任
1.下列哪些情况会导致法律责任？（ 2003年多选）
a. 保安员曲某收５元自行车停车费，并不给收据
b. 姜某向报社写信揭露某记录片造假，报社没有刊登
c. 冯某经公共汽车售票员提醒后仍不给抱小孩的乘客让座，小孩被拥挤受伤
d. 塑胶五金厂要求工人一天至少工作15小时，加班费为每小时1.5元
【答案】ad
【释疑】法律责任，是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果，与道义责任或其他社会责任相比，法律责任有两个特点：（1）法律责任的最终依据是法律；（2）法律责任具有国家强制性。a项中保安的行为违反了《消费者权益保护法》第21条，d项中塑胶五金厂的行为违反了《劳动法》第37条、第44条和第90条的规定,依法都会导致法律责任。因此，a、d两项正确。b项中报社并没有法定的刊登读者来信的义务，报社不予刊登不会导致法律责任。c项冯某虽在道德上有给抱小孩的乘客让座的义务，但这并非法律施加的义务，冯某拒不让座的行为并不违反法律，其行为和小孩的受损亦没有因果关系，不承担法律责任。因此，b、c两项错误。
2.某医院确诊张某为癌症晚期，建议采取放射治疗，张某同意。医院在放射治疗过程中致张某伤残。张某向法院提起诉讼要求医院赔偿。法院经审理后认定，张某的伤残确系医院的医疗行为所致。但法官在归责时发现，该案既可适用《医疗事故处理条例》的过错原则，也可适用《民法通则》第123条的无过错原则。这是一种法律责任竞合现象。对此，下列哪种说法是错误的？（ 2006年单选）
a.该法律责任竞合实质上是指两个不同的法律规范可以同时适用于同一案件
b.法律责任竞合往往是在法律事实的认定过程中发现的
c.法律责任竞合是法律实践中的一种客观存在，因而各国在立法层面对其做出了相同的规定
d.法律解释是解决法律责任竞合的一种途径或方法
【答案】c
【释疑】法律责任的竞合往往不是在立法时候被发现，如果在立法层面发现的话，这种立法上的矛盾就可在法律公布以前解决。法律竞合是在法律适用过程中，在认定事实的基础上选择对该事实适用何种法律规范的时候发现。由于立法者理性的局限性，这种情同一个案件有多种法律规范可被适用的情况经常发生。一旦这种情况发生，就有待于有关主体通过解释选择适用其中某一个规范作为解决该案的依据。而究竟选择适用何种规范，并没有一个各国共同接受的普适性标准，各国的法律作出了不同的规定。
3.陆某在一百货商场购买“幸福”牌电饭煲一台，遗忘在商场门口，被王某拾得。王某拿至家中使用时，因电饭煲漏电发生爆炸，致其面部灼伤。王某向商场索赔，商场以王某不当得利为由不予赔偿。对此事件，下列哪一项表述能够成立？（2005年单选）
a.王某的损害赔偿请求权应以与致损事件相关的法律规定为根据
b．不法取得他人之物者应承担该物所致的损害
c．由王某对自己无合法根据占有物品的行为承担损害后果，符合公平原则
d．按照风险责任原则，陆某作为缺陷商品的购买者应为王某的损害承担责任
【答案】a
【释疑】法律责任指的是行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。与道义责任或其他社会责任相比，法律责任有两个特点：（1）法律责任的最终依据是法律。（2）法律责任具有国家强制性。王某行使损害赔偿请求权即要求百货商场承担赔偿损害的法律责任，应以与致损事件相关的法律规定为根据。因此，a项正确。
依《产品质量法》第42条规定：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”第43条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”故王某因电饭煲的缺陷受到人身损害，依法有权向产品的销售者要求赔偿。因此，b、c两项错误。法律并未规定商品的购买者要对商品缺陷造成的他人人身损害承担责任，故陆某无须承担法律责任，d项错误。
4.从法理学的角度看，下列哪些表述不能成立?（2002年多选）
a．在近代，法律责任与权利、义务是可以相互转移的
b．法律制裁是主动承担法律责任的一种方式
c．立法是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动
d．行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程
【答案】ab
【释疑】在历史上，法律责任可以转移，法律责任和权利义务也是可能相互转换的。比如我国古代的“代刑”。但是在近现代这种制度已不复存在了。也就是说，在近现代，法律责任与权利义务的相互转移制度，已经不存在，尽管法律责任与权利、义务有密切的联系。近现代法律遵循“责任法定”、“责任个人自负”等原则，不允许法律责任的转移。因此，a项错误，当选。
法律制裁是法律责任的一种承担方式，但很明显这是一种被动而非主动承担法律责任的一种方式，如果主动承担，不算是法律制裁。因此，b项错误，当选。
从立法、执法（行政）、司法的关系来看，执法和司法活动都从属于立法活动，必须遵循法律进行执法、司法活动。故尽管执法、司法也是对社会资源、社会利益的分配，但相对于立法来说只能是第二性的。而立法则是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。因此，c项正确，不选。
执法活动，从法律的实施角度来看，是法律被行政机关执行的过程；而从权力的角度来看，则是执法权（即行政权）被行使的过程。因此，d项正确，不选。
5.下列有关法律后果、法律责任、法律制裁和法律条文等问题的表述，哪些可以成立？（2005年多选）
a. 任何法律责任的设定都必定是正义的实现
b．法律后果不一定是法律制裁
c．承担法律责任即意味着接受法律制裁
d．不是每个法律条文都有法律责任的规定
【答案】bd
【释疑】法律责任指的是行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。与道义责任或其他社会责任相比，法律责任有两个特点：一是法律责任的最终依据是法律。二是法律责任具有国家强制性。而法的本质反映为法的阶级性，在阶级社会，法所体现的国家意志实质上是统治阶级的意志，故法律责任的设定是统治阶级意志的体现，并非任何法律责任的设定都必定是正义的实现。因此，a项错误。
法律后果是指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所做出的实际行为的不同，法律后果又分为两种：（1）合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果；（2）违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。故法律后果不一定是法律制裁，b项正确。
法律制裁是被动承担法律责任的一种主要方式，是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。法律制裁与法律责任有着紧密的联系。一方面，法律制裁是承担法律责任的一个重要方式。法律责任是前提，法律制裁是结果或体现。法律制裁的目的，是强制责任主体承担否定的法律后果，惩罚违法者，恢复被侵害的权利和法律秩序。另一方面，法律制裁与法律责任又有明显的区别。法律责任不等于法律制裁，有法律责任不等于一定有法律制裁。因此，c项错误。
法律条文是大部分现代国家的规范性法律文件的基本构成单位。从其表述的内容来看，法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文是直接表述法律规范（法律规则和法律原则）的条文，非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容（如专门法律术语的界定、公布机关的时间、法律生效日期等）的条文。其中非规范性条文和肯定性的规范性条文都没有法律责任的规定。因此，d项正确。
十三、规范性法律文件冲突的解决
1.某地法院在审理案件过程中发现，该省人民代表大会所制定的地方性法规规定与国家某部委制定的规章规定不一致，不能确定如何适用。在此情形下，根据我国《宪法》和《立法法》，下列哪种处理办法是正确的？（2006年单选）
a．由国务院决定在该地方适用部门规章
b．由全国人民代表大会决定在该地方是适用地方性法规还是适用部门规章
c．由最高人民法院通过司法解释加以决定
d．由国务院决定在该地方适用地方性法规，或者由国务院提请全国人民代表大会常务委员会裁决在该地方适用部门规章
【答案】d
【释疑】《中华人民国和国立法法》第86条规定：
“地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：
（一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；
（二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；
（三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”
故此题d选项为正确答案。
8
2.某法院在审理一起行政案件中认为某地方性法规与国家法律相抵触。根据我国宪法和法律的规定，下列表述何者为正确？（2004年不定项）
a.法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，可以对地方性法规的合法性和合宪性进行审查。
b．法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，应当适用国家法律进行审判
c. 法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，可以通过所在法院报请最高人民法院，由最高人民法院依法向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求
d．法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，可以公民的名义向全国人民代表大会常委会书面提出进行审查的建议。
【答案】bcd
【释疑】我国不存在司法审查制度，故a错。根据《立法法》第78、79条规定b正确；根据《立法法》第90条规定，cd正确。
十四、法律解释
1．有的公园规定：“禁止攀枝摘花。”此规定从法学角度看，也可以解释为：不允许无故毁损整株花木。这一解释属于下列哪一项？（2003年单选 ）
a．扩大解释 b. 文法解释
c．目的解释 d. 历史解释
【答案】c
【释疑】扩大解释是指当法律条文的字面含意显然比立法原意窄时，作出比字面含意更广的解释。文义解释，也称语法解释、文法解释、文理解释，是指从法律条文的语言学意义上说明法律规范的含意。目的解释是指从法律的立法目的出发来解释法律。历史解释是指通过研究有关立法的历史资料或新旧法的对比中了解法律的含意。
本题中，公园的规定的目的无非是保证公园花木的正常生长，因此应解释为“不允许无故毁损整株花木”，而非禁止一切攀枝摘花的行为。这种解释属于目的解释。因此，c项正确。依据文法解释和历史解释的意义上来说，本题的解释不属于文法解释和历史解释。而并非一切攀枝摘花行为都是无故毁损整株花木的行为，故本题的解释作出了比字面含意更窄的解释，属于限制解释而非扩大解释。因此，a、b、d三项错误。
2.《刑法》第263条规定，持枪抢劫是抢劫罪的加重理由，应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。冯某抢劫了某出租车司机的钱财。法院在审理过程中确认，冯某抢劫时使用的是仿真手枪，因此，法官在对冯某如何量刑上发生了争议。法官甲认为，持仿真手枪抢劫系本条款规定的持枪抢劫，而且立法者的立法意图也应是这样。因为如果立法者在制定法律时不将仿真手枪包括在枪之内，就会在该条款作出例外规定。法官乙认为，持仿真手枪抢劫不是本条款规定的持枪抢劫，而且立法者的意图并不是法律本身的目的；刑法之所以将持枪抢劫规定为抢劫罪的加重事由，是因为这种抢劫可能造成他人伤亡因而其危害性大，而持仿真手枪抢劫不可能造成他人伤亡，因而其危害性并不大。对此，下列哪些说法是正确的？（2006年多选）
a．法官甲对《刑法》第263条规定的解释是一种体系解释
b．法官乙对《刑法》第263条规定的解释是一种目的解释
c．法官对仿真手枪是不是枪的判断是一种纯粹的事实判断
d．法官的争议说明：法律条文中所规定的"词"的意义具有一定的开放性，需要根据案件事实通过"解释学循环"来确定其意义
【答案】bd
【释疑】体系解释，也叫做逻辑解释或系统解释。指将被解释的法律条文放在整部法律乃至整个法律体系中，联系此法条与它法条之间的关系进行解释。很明显法官甲并没有进行体系解释，它是从立法者的意图出发对法律的含义进行解释。故a错。
目的解释，从制定某一部法律的目的来解释法律。相对于其他几种解释方法，目的解释赋予解释者更大的自由解释空间；目的解释的方法可以帮助人们发现使法律适应社会发展需要的正确道路，最大限度地发挥法律的社会功能。法官乙的解释明显属于一种目的解释。故b正确。
“仿真手枪是否枪”，这个问题的回答，深受回答者所持价值观的影响，因而不是一种纯粹的事实判断，故c错。
法律条文中所规定的"词"的意义具有一定的开放性，需要根据案件事实通过"解释学循环"来确定其意义，故d正确。
3.2001年全国人大常委会作出解释：刑法第四百一十条规定的“非法批准征用、占用土地”，是指非法批准征用、占用耕地、林地等农用地以及其他土地。对该法律解释，下列哪一种理解是错误的？（ 2005年单选 ）
a.该解释属于立法解释
b.该解释的效力与所解释的刑法条文的效力相同
c.该解释与司法解释的效力相同
d.该解释的效力具有普遍性
【答案】c
【释疑】法律解释由于解释主体和解释的效力的不同分为正式解释与非正式解释。所谓正式解释，通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。非正式解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的，不被作为执行法律的依据。而正式解释根据解释的国家机关的不同又可分为立法、司法、行政三种解释。对于这里的“法律上的约束力”应作狭义的解释，即特指一种具有普遍性意义的法律约束力。依《立法法》第42条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”因此，a、d两项正确，不选。
依《立法法》第47条规定：“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”因此，b项正确，不选。
依《人民法院组织法》第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”故司法解释不具有和法律同等的效力，也就不具有和立法解释相同的效力。因此，c项错误，当选。
4.法律解释可以分为立法解释、司法解释和学理解释，不同的法律解释其效力也不同。根据我国《立法法》的规定，下列那些情况属于全国人大常委会法律解释的权限范围？（2002年多选）
a．法律的规定需要进一步明确具体含义的
b．法律规定业已修订，需要定义其相关内容的
c．法律制定後出现新的情况，需要明确适用法律依据的
d．法律之间发生冲突，需要裁决其效力优先性的
【答案】ac
【释疑】法律解释是指一定的人或组织对法律规定涵义的说明，法律解释的任务是要通过研究法律文本探求它们所表现出来的法律意旨，即法律规定的意思和宗旨。依《立法法》第42条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”因此，a、c两项正确。而b项的“重新定义其相关内容”已经不是“对法律规定涵义的说明”了，而是进行新的立法，属于全国人大的立法权限；d项的“法律之间发生冲突，需要裁决其效力优先性”也不属于“对法律规定涵义的说明”，以“通过研究法律文本探究它们所表现出来的法律意旨”，不属于法律解释的范畴。因此，b、d两项正确。
5.某日，陈某因生活琐事将肖某打伤。当地公安局询问了双方和现场目击者并做了笔录，但未做处理。两年后，该公安局对陈某做出了拘留10日的处罚。陈某申诉，上一级公安局维持了原处罚决定。陈某提起诉讼。法官甲认为该公安局违反了《人民警察法》关于对公民报警案件应当及时查处的规定，因此应当撤销其处罚决定。法官乙认为，如果因公安局的迟延处理而撤销其处罚，就丧失了对陈某的违法行为进行再处理的可能，因此不应当撤销。依据法理学的有关原理，下列哪些选项是正确的？（2007年多选）
a．陈某与该公安局之间不存在法律关系 b．法官甲的观点说明法律具有程序性的特征
c．法官甲的推理属于形式推理 d．法官乙的观点属于司法解释
【答案】bc
【分析】陈某与公安机关之间形成了纵向的行政处罚法律关系。法官甲运用演绎推理的方法，根据《人民警察法》关于及时查处案件的规定体现了法律的程序性。法官乙对法律的及时不具有普遍的效力因而属于一种任意解释。我国的司法解释具有特定的含义，它指的是最高人民法院和最高人民检察院对于法律的解释。
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