党的十七大报告指出：“在一个中国原则的基础上，协商正式结束两岸敌对状态，达成和平协议，构建两岸关系和平发展框架，开创两岸关系和平发展新局面。”胡锦涛总书记在2008年“12·31讲话”中再次重申了这一立场，并强调指出：“两岸复归统一，不是主权和领土再造，而是结束政治对立。”但是，台湾岛内的“台独”势力依然存在并继续建构其基础理论以对抗两岸统一，寻求“法理台独”。对此，有必要探寻“法理台独”的理论根源，以消除两岸“鸡对鸭讲”的状态，在理论上建构国家统一的法学理论。
理论界一般认为，“台湾地位未定论”、“台湾民族论”、“住民自决论”、“中国主权观念过时论”、“台湾命运共同体论”等是“法理台独”的基础理论。笔者将“法理台独”的基础理论归纳为实体论、程序论和方法论。其中，实体论包含“台湾地位未定论”、“自决论”和“事实主权论”；程序论主要指公民投票论；囿于篇幅，方法论不在本文中涉及。
一、“法理台独”的实体论
实体(substance)一词，是古希腊哲学家亚里士多德首创的一个重要哲学概念，也是后来西方哲学史上许多哲学家划定的重要哲学范畴，又译为本体。其含义一般是指能够独立存在的、作为一切属性的基础和万物本原的东西。为了正本清源，我们重点关注“法理台独”的基础理论。
(一)台湾地位未定论
“台湾地位未定论”，是1949年中华人民共和国宣告成立之初，美国政府为将台湾纳入它的势力范围，使之成为远东战略的一环，公然背弃《开罗宣言》和《波茨坦公告》，无中生有地编造出来的说法。该说法强指台湾从日本统治下解放出来后，就变成了一块无主土地。由于没有任何条约言明日本已将台湾归还中国，所以要重新确定这块土地的归属。
“台湾地位未定论”的发端乃是杜鲁门在1950年6月27日的声明：“台湾未来地位的决定必须等待太平洋安全的恢复，对日和约的签订或经联合国考虑。”这就是美国所谓的“台湾中立化”政策和“台湾地位未定论”的由来。我们认为，所谓台湾地位未定论，是指美国为了将台湾纳入其势力范围，在国际法中专门编织漏洞，认为台湾尚未回归中国，借以制造矛盾，阻碍中国统一的理论的总称。这一理论后来在“台独分子”中被利用和发展，并成为“法理台独”的理论根源之一。
本来，台湾是中国领土的组成部分并无争议。1895年中日甲午战争之后，日本凭借不平等的《马关条约》强行割占了台湾和澎湖列岛。但二战期间，中、美、英三国联合签署了《开罗宣言》和《波茨坦公告》(后苏联加入)，明确了日本将所窃取的中国领土，如满洲、台湾及澎湖列岛归还中国，并作为日本投降的必须实施条件之一在《日本投降条款》中为日本政府所接受[1]。中国国民政府也在1945年10月25日正式接受了驻台日军的投降，并宣布“自即日起台湾及澎湖列岛已正式重入中国版图，所有一切土地、人民、政事皆已置于中国主权之下。”对此，美国并无异议。
由于朝鲜战争爆发，美国出于自身利益考虑，对台湾法律地位的政策发生了变化。台湾学者邱宏达在分析美国寻求甚至制造台湾地位未定论的原因时指出：“韩战使美国决定这个战略性岛屿不能由一敌对的政权所控制，因此，美国必须为其干涉阻挠中共‘解放’台湾制造一个法律根据。从美国的角度看来，如果台湾的地位能被称为‘未定’，则它比较容易在法理上找寻派海军进入台湾海峡的理由。基于这个考虑，美国便草拟了对日和约中有关台湾地位的条文。”[2]杜勒斯对台湾当局驻美国“大使”顾维钧威胁道：“如果美国把台湾单纯地看作中国领土……美国派遣第七舰队进入台湾海峡便师出无名……。”[3]大陆学者王缉思和台湾学者邱宏达以及部分香港学者均注意到美国故意炮制台湾地位未定论的目的[4]。
1950年1月5日，美国在关于台湾政策的声明中，杜鲁门总统明白无误地承认中国对台湾的主权[5]。朝鲜战争爆发两天后，杜鲁门总统就下令美国第七舰队防卫台湾、澎湖列岛，并且发表声明，认为“福尔摩莎(Formosa)未来地位的决定，必须等到太平洋安全问题恢复后，与日本和平解决，或者由联合国考虑而解决。”[6]这表明，美国为了避免台湾被中国共产党所统一而对台湾问题设置政治、法律、军事障碍的思想已经开始发端。
在条约签订之前，美国曾以各种外交手法乃至“超法律”的方法，确保中国两方政府及其盟友在联合国关系台湾命运的问题的会议上没有发言权。美国国务院采取“会议策略”，阻挠中华人民共和国进入联合国[7]92，以此剥夺中华人民共和国政府对“对日条约”(即“旧金山条约”)的发言权，同时，台湾当局又未被邀请列席对日条约的会议，中国就没有任何代表可以参与制订此项合约了。美国正是精心策划了在国共两方没有任何一方参与的情况下，签订了瓜分二战成果的“旧金山条约”。以美国等国家为主导的势力在这一条约第2条b项中规定日本正式放弃对台湾和澎湖列岛的主权，但故意留有漏洞，即并不说明上述领土的主权移交给谁，这一条约为部分“台独”势力所利用，被冠以“台湾主权未定论”并成为“法理台独”的基础理论之一。
朝鲜战争结束后，美国采取了另外的措施介入台湾问题，并开始实施其在台湾问题上的两手策略。
第一手，采取所谓“国际条约”方式协防台湾。1954年12月，美国与蒋介石集团签订“中美共同防御条约”：条约明定“中华民国”领土仅限于台湾本土和澎湖列岛(金门、马祖和大陈岛并不在此列)。条约明定为防御性，即台湾当局不得以攻打大陆为由请求协助。由于美国试图将两岸政治对立的现状长期化，意识形态上的论争以及当时国共两党的“法统”之争就掩盖了美国分裂中国这一问题的严重性，使得许多中国人忽略了美国插手台湾事务的内里乾坤。实际上，当时的蒋介石当局处于一方面要依靠美国援助，另一方面美国的对台政策尤其是“旧金山条约”(具体内容将在下文中论述)的签订又可能使得国民党统治台湾的合法性受到挑战的尴尬境地。据记载，当时有一位学者由于怀疑美国对台政策有助于“台独”运动的发展，并且批评国民党的漠然忍受，结果被扣上“共产党”的帽子，其部分著作也被查禁[8]。蒋介石当局对美国采取的种种“以独制蒋”措施的沉默在未来造成了潜在的危机。
第二手，扶植“台独”势力。美国方面除了在“法理”上为“台独”制造依据，以实现其“以中制苏、以蒋制共、以独制蒋”的策略外，还扶植“台独”分子和“台独”团体。1955年，“台独”分子廖文毅在日本建立“台湾共和国”，自任第一任“总统”。应该指出的是，虽然廖文毅的“台独”活动是在日本进行的，但是他却得到美国人的有力支持[美国人多称其为托马斯·廖(Thomas Liao)][9]。1956年1月1日，五名台湾留学生在费城组成“台湾人的自由台湾”(Free Formosans' Formosa，简称三F)小组，其目标宣称要“建立独立、民主的台湾共和国，反对所有外来的独裁政权”。两岸当局都是他们反对的目标[10]。他们在1958年将其组织改组为“台湾独立联盟”(United Formosans for Independence，简称UFI)。后来，该组织在美国《外交事务季刊》(Foreign Affairs)等刊物发表“台独”言论，对海外“台独”的发展，“台独”意识启蒙、组织基础的奠定以及“台独”理论化等做了深化，对后来台湾岛内“法理台独”的发展起到重要作用。1966年，UFI在费城成立“全美台湾独立联盟”(The United Formosans in America for Independence，简称UFAI)，由费正清的弟子陈以德担任首届主席。1969年9月29日，“台独”分子在纽约成立世界性的“台湾独立联盟”(World United Formosans' for Independence，简称WUFI)，达成了海外“台独”的统合。1970年代之后，“台独”路线的实行、政治救援、人权号召，乃至“国会”运作及国际“外交”工作都以美国为中心展开。1982年成立的“台湾人公共事务协会”(Formosan Association for Public Affairs，简称FAPA)，成为当时新兴的海外“台独”主流团体，并在美国开展“国会外交”，相当于海外“台独”的“外交部”。他们甚至将触角延伸到世界各地，包括亚洲、南美或第三世界国家。1988年12月15日，蔡武雄、李宪荣、陈唐山、李界木等成立了“台湾国际关系中心”(Center for Taiwan International Relations，简称CTIR)，除对“法理台独”的核心问题即主权问题进行研究外，还广泛发展和各国相关团体的关系。它被称为FAPA之外的另一个“台独外交部”。
上述美国直接或间接支持的“台独”分子和“台独”团体和台湾岛内的“台独”势力遥相呼应，在理论上、组织上乃至其它方面提供了重要支援，并在台湾“解禁”后成为岛内“法理台独”的重要势力。这些势力在后来台湾的选举中脱缰而驰。正如有论者所言，美国政府在正式场合小心翼翼地置身台湾选举之外，而美国著名政客及政团却无意掩饰他们的干预[7]35。美国在台湾的历次选举中对柔性选举政策和“法理台独”的运用极其熟练，并在形成刚性的“台湾主体性”和推动制度性的“公民投票法”的前期工作中起到重要作用。
台湾地位未定论作为“台独分子”常用的理论工具之一，在“急独”和“温和”的“台独分子”那里都有其追随者。前者如廖文毅、彭明敏等，后者如林浊水等。两蒋时代，用刑法严惩“台独”，但并没有注意理论上的批驳，因此，这一理论得以谬种流传。李登辉上台后，在其《台湾的主张》一书中认同了“台湾地位未定论”。并以1951年《旧金山条约》中日本虽然声明放弃台湾主权，但却未明文规定归还给谁，作为“台湾主权未定论”的法理基础。
“台独”大佬黄昭堂、彭明敏等认为，1950年代的“旧金山条约”和“中日和平条约”在法理上已经产生了台湾地位未决的效果[11]。持“台独”观点的台湾学者陈荔彤认为，虽然由于同盟国间关于台湾、澎湖列岛的最终处置无法达成一致，而将之留待给时间去解决便成为较好的方法。但是旧金山和约并未要求日本指明接受者的理由，主要系反映了美国在处理韩战的全盘政策改变。……自1950年6月以后，美国对台湾地位的政策便一直是尚未决定，而美国此举乃意欲建立一些避免台湾落入中共手中的法律障碍[12]。
民进党创党时提出的“住民自决”就是建立在“台湾地位未定论”的基础之上的。1988年4月17日，民进党“临全会”通过的“四·一七决议”就宣称，“台湾依1951年《旧金山对日和约》及1952年‘台日和约’之规定，都未以和约决定战后主权之归属，故其主权并未属于任何一个国家”。按照这一逻辑起点，民进党后来的一系列“台独”主张中，大多数都是以此理论为基础的。
(二)事实主权论
事实主权一词是1990年10月7日民进党第四届第二次全体党员代表大会审议“泛新潮流系”的前民进党主席姚嘉文时提出“我国主权不及于中华人民共和国及蒙古人民共和国”的提案时，经陈水扁提出修正条文：“台湾事实主权不及于中国大陆及外蒙古”，在主权前面加上“事实”二字，将所谓主权界定在“事实层面”，并将“国家”改为地理名词。这一主张否定了“台湾是中国的一部分”与两岸政权主张的“法理主权”。他们认为，主权意识是决定一个国家是否存在的最终条件。自从1993年“修宪”之后，在台湾存在的这个真实“国家”就有了新“主权”范畴的界定，亦即它的“有效治权”和“事实主权”已不及中国大陆，而是在台澎金马，从此台湾的“主权”就不再有争议。
至1995年，时任民进党主席施明德对“台独”主张的新诠释中可以看出“民进党如果执政，不必也不会宣布台湾独立”。彭明敏接着也同意“赞成维持现状，等于赞成台湾独立。……台湾已经独立数十年了，因此支持现状就是支持台独，统一才是改变现状。……台湾从1949年以来即是一个主权独立的国家[13]。”按照“台独”理论塑造者的解释：“‘法律主权’系指一个权力机关，能经由法律之形式，表示国家最高无上之命令，此一机关即‘法律主权’机关。……假如‘法律主权’机关之旨意与‘事实主权’之旨意不合，则‘法律主权’必须向‘事实主权’迁就。在民主时代，这个‘事实主权’就是人民的权力，叫做‘政治主权’。我国宪法规定：‘中华民国之主权属于国民全体’，这里的‘主权’即指‘政治主权’，也就是‘事实主权’。”[14]这一荒谬的解释首先违反了他们的“中华民国宪法”，他们似乎忘记了“事实主权”的提法正是在台湾当局的警告下，迫不得已的反映。林浊水甚至认为，美国的“与台湾关系法”实际上只是限制了台湾的“法律主权”，但承认台湾的“事实主权”，所以才有“与台湾关系法”第四条“凡美国法律提及或涉及外国、外国民族、外国国家或类似实体时，此等名词应包括台湾，此等法律亦应适用于台湾。”[15]更有“台独”学者用国际惯例等来说明台湾的“事实主权”：奠基于台湾有效统治台澎金马区域，并能与其它国家透过各种方式处理双边事务的事实，台湾当局虽自1971年起不再能参与联合国，并自1975年起就只剩下二十几个正式外交关系(虽然当时仍有美国等具国际实力的邦交)，但台湾凭借着经济实力仍与120多个国家维持积极的双边实质往来。1989年成立的亚太经合会(APEC)为了台湾等特例，刻意将其组织成员称为“会员经济体(Member Economics)”，并于1991年同时接受台湾、香港及大陆中国为会员。2000年签订的“中西太平洋高度洄游鱼类养护与管理公约”也使非签约国的“台湾渔业实体”成为“中西太平洋高度洄游鱼类养护与管理委员会”的委员，共同决议中西太平洋养护机制。台湾更成为GATT/WTO历史第一例：以“代表一充分自主的个别关税领域的政府”身份，引用GATT第三十三条及随后的WTO第十二条申请，透过双边及多边谈判，于2002年正式成为WTO会员。这些多边政府间国际组织的例子充分显示：国际社会无法忽视台湾的经贸及远洋渔业等实力，因而必须为应付台湾独特的国际法地位而做“功能性”的创举。而世界各国皆接受台湾人所携护照入境；外国人进入台澎金马得经过台湾当局透过签证表达同意等，都显示“台湾作为一个事实国家，享有事实主权；且其事实主权受到国际普遍尊重”的明显事实[16]。
从“事实主权”论的提出开始，施明德提出民进党执政“不必也不会宣布台湾独立”。民进党新生代主张替“台独”除魅，到林浊水宣布“台湾现状是主权已经独立，建国尚未成功”，象征着民进党所谓的现状认同已经渐趋成熟。由于“事实主权”论述的存在，所以将“独立”与“建国”脱钩，倾向于以“台湾现状主权已经独立”的解释，取代了过去“独立建国”一体的思考(即认为必须透过建国运动才能宣示国家主权独立的地位)。这之后，民进党将“现状”即“台独”的论述，将维持“现状”即维持“台独”的论述进一步深化。这是经过1990年代一次次民主选举得出的结论。这意味着，这个党最终还是为了选举的利益。
虽然这一主张离“法理主权”尚有一定差距，但是这一以退为进的说法也为1991年“台独党纲”提出“法理台独”理念奠定了基础，同时这一理论也成为“防御性公投”的基础理论。“事实主权”理论在民进党内的深化及在台湾民众中的推广，对“反独”和国家统一埋下了非常不利的种子。
二、“法理台独”的程序论
“法理台独”的程序论即“台独分子”通过“公民投票”的程序制定“宪法”，变更法源、重建“法统”，以实现“台湾法理独立”。
(一)自决论
“台独分子”从逻辑上推演，既然台湾地位未定，而且“旧金山和约”及“中日条约”也没有规定台湾地位到底如何解决，何时解决，那么就需要寻求理论自己解决。所谓“自决论”就是指台湾未来的地位由台湾人民自己通过合适的程序自行决定。这一理论前期称之为“住民自决”论，后期称为“台湾人民自决”论。
住民自决论。住民自决论有着复杂的背景，也反映了部分台湾同胞对形势评估的复杂心态。一方面，美国等国试图干涉中国内政，炮制并传播了其“台湾地位未定论”，住民自决理论支持者有一部分是美国扶植的；另外，部分台湾同胞一方面不满国民党的统治方式，另一方面又惧怕大陆统一后实行社会主义制度，因此主张以“自决”来摆脱国共两党“冗长的冲突”[17]。海外“台独”的理论鼓吹者们最早鼓吹“自决论”。应该说，早期的“自决论”有着形形色色的表现，不一而足。
杨锦麟先生认为，(民进党)这个新集结的政治力量，带着“住民自决”的胎记，走上了台湾的政治舞台[18]。
1970年代以后，由于海外“台独”运动式微，用“自决”取代“台独”口号似乎成为一种必然。党外势力1978年底提出的“住民自决”主张应是最早见端倪者。党外为了“支持政府为寻求新的国际社会地位所做的一切努力，并发起重新加入联合国的运动”，针对国民党当局在“外交”上的败局等，由康宁祥、王兆钊联合发表《告同胞书》，称“台湾之未来应由现在之1700万居民共同决定。”同年12月25日，余登发等60余位党外人士签名发表了《党外人士国是声明》，亦称“我们坚持主张台湾的命运应由1700万人民来决定”[19]。“与台湾关系法”通过后，康宁祥、黄信介等又发表了“国是声明”，形成了“住民自决”的雏形。严格意义上讲，这一时期的住民自决论是台湾当局被逐出联合国后，岛内人士对台湾前途的思考，并为台湾寻求国际空间而阐发出来的理论，这些理论和当时国民党内“革新保台”的观点有着相似之处。
1982年“立法院”质询中，党外人士首次“以自决的观念向行政院质询，要求行政院以自决原则突破外交逆境”，此后，“住民自决”逐渐成为党外人士的共同主张，并在1983年的选举中首次写入党外的“共同政见”。1983年11月15日，美国参议院外委会通过了强烈暗示“住民自决”主张的“台湾前途决议案”，称“台湾前途的解决应是和平的、不受强制的，其方式应为台湾人民所能接受的。”“他所隐含的‘自决’精神由海外台独人士引进了岛内，渗入台湾民主运动的主流。”[20]
1986年民进党成立后，延续了党外时期的“住民自决”而非“自决”概念，其目的是为了维持党内各派系平衡，使之按照各自的意图做不同的解读。因此，民进党的各类代表均无法对“住民自决”做一完整的论述。
民进党创党党纲中表述道：“台湾前途应由台湾全体住民决定。依据‘经济社会和文化权利的国际规约’所揭示的原则，所有人民都有自决权，且能自由决定其政治地位，并自由追求经济、社会及文化发展。台湾的前途，应由台湾全体住民，以自由、自主、普遍、公正、而平等的方式共同决定。任何政府或政府的联合，都没有决定台湾政治归属的权利。终止台海两岸对抗。基于台湾人民之整体利益，谋求合乎人道、平等、和平的解决途径。在台海两岸政治、社会、经济制度相差悬殊下，应优先致力于改善两岸人民之生活，不应制造紧张对抗。台海两岸之问题，应由全体住民透过自由意志决定，反对由于国共双方基于违背‘人民自决原则’的谈判解决方式。”[21]
当时担任民进党中常委的谢长廷解释说：“我想‘自决’是一个民主的基本前提，我们现在有很多意见。‘统一’是一个，‘自决独立’也是一个；‘邦联’也是一个。站在一个台湾人的立场上来看，我们不是为了统一而统一的。”“现在谈统一，问题太多了，我们要在这一代花费很长时间来适应大陆的一套，这等于要牺牲一代或二代人的利益。”因此，“等到大陆和台湾在民间的交流已经有了一段很长的时间后，大家比较了解了之后，再谈统一比较好。”目前，“我赞成‘自决’”[22]81。民进党第二任主席姚嘉文认为：“‘自决’就是要由同一块土地上的人们，大家都共同有机会，以公开的民主程序来决定未来前途，而不是由这块土地上的少数几个自行决定。故要自决先要民主，当人民能够自觉了，则民主才算落实。”[22]82当时很多人都有“自决和独立上没有等号的关系”[23]等言论。1987年，谢长廷又提出所谓新的“台湾意识”或被称为“台湾命运共同体的自卫意识”的概念，即“在国共长期对峙之下，台湾面临中共政权强大的威胁和压力，所有住民自然形成台湾岛命运共同体的台湾意识；这个新的台湾意识，包含所有本省、外省同胞，也包含了国民党内，是为了全体同胞在这里能够互相融洽，结为一体。”“所谓新的台湾意识，无非成之于命运共同体的自卫意识，是旨在于消弭省籍界限的融洽意识。”“在台住民自决运动中，系包含在台大陆人在内的自觉，亦即以‘台湾岛命运共同体的意识’为基础，而非朝向以统一为最高目标与价值的方向。”[24]后来，这一理论一直在民进党内受到推动，到今天还在民进党的党纲之内。
民族自决论。台湾民族自决论由来已久，但性质并不相同。1895年“台湾民主国”运动就是用“自决”理论确立了“自决纲领”，但这一纲领是针对日本殖民主义讲的，有其正当性。海外“台独”以及后来的“法理台独”支持者关于“台湾民族论”、“海洋民族”以及视国民党为“外来殖民统治”等，都是构建台湾民族的表现。
台湾人民是中国人民的组成部分，都属于中华民族是个不争的事实。此类论述也极多、极丰满、极有说服力。但是，“台独分子”依然要解构中华民族，塑造所谓“台湾民族”，其目的就是要适用民族自决论。“台独分子”王育德构思的台湾民族采取了Ernest Renan的命运共同体的观点，指出汉民族只是Volk，并非民族，而台湾民族则是要由台湾Volk脱离汉Volk的一个共同体。后来，彭明敏和黄兆堂也采取了这种主观认定的方法[25]。李登辉加以修饰后改称为生命共同体。
前述的理论推理是：并非所有的台湾人都是来自大陆，或是对“非原住民”的故国有感情上的牵挂，因此华人国家的定位根本是无视原住民的存在。如“台独分子”廖文毅用混杂血统论建构“台湾民族”：“先天的我们(台湾人)继承印尼、葡萄牙、西班牙、荷兰、福建、广东以及日本人的血统，换句话说，融合原住民、汉、日、拉丁、条顿诸民族的血统。”[26]而“台独分子”王育德则指出，民族是资本主义诞生以后的产物，因而汉民族不是民族，台湾则是在日据时期发展为台湾民族，必须建立民族国家，透过国家这一容器，以精练民族这个“内容物”。[27]“台独分子”许世楷则指出，台湾人在中国近代民族主义尚未形成前即已移住台湾，而在诸多外来支配者的统治下逐步发展出独立的民族意识，但因没有自己的独立国家，因而是有限的意识。[28]
其实，“台独”分子在塑造“台湾民族”的时候，也害怕台湾的“原住民”通过自决权将他们非法化。因为，按照他们的逻辑，国际法上的“第三代人权”上看待集体权利，“原住民”的“民族权”包括认同权、自决权、文化权、财产权和补偿权。他们最担心的是对台湾原住民土地权的诠释和落实。因为，土地权背后是原住民的主权能否被接受，以及民族自决权如何透过自治权的行使来成立自治区。其实，“台独分子”知道，“民族自决权”里包含有是否允许一国内部的民族自决问题。因此，将包括原住民、闽南人、客家人和外省人在内的所有人混同到一起，编造成“台湾民族”，一方面可以为自己的所谓“民族自决”去编造一个“民族”，另一方面也想杜绝原住民用这种自决权将他们撵出台湾岛。
前台联党秘书长施正锋说：“台湾独立建国的正当性在于台湾人想要行使民族自决权，不过，最根本的前提是台湾人已经明显地升华为台湾民族，也就是说，台湾人除了还想保有自己的土地以及生活以外，更重要的是享有自己的国家，而不是任何一个国家都好。”他同时赤裸裸地表明：“‘政治’民族是经过想象而来的共同体，除了建立过去的集体记忆、现在的共同经验，更要建构未来的共同愿景；也因此，民族的认同上可以经过选择而取得。开明的台湾民族主义者应该会接受政治民族的定义，也就是如何将多元族群塑造为台湾民族，具体而言，就是透过对话、协商，来解构、建构以及重构大家都能接受的民族认同。”[29]
(二)“法理台独”的“公民投票程序论”
台湾学者许宗力(现为“大法官”)认为，所谓公民投票基本上是由政府举办，由公民直接对“事”而非对“人”，以投票表达其接受与否的意见。“事”包括法律、议案或个别政策议题，所以法案为行使对象的创制、复决，以及只针对个别政策议题为行使对象的所谓政策投票(policy vote)，都包括在公民投票的范畴内[30]。苏永钦则认为：“籍由公民正式的投票来形成公共事务的决定时，不论标的、程序和效力如何，往往都会套用到(公民投票)这个词[31]22。他认为，创制、复决或者公共政策的公民票决都可以成为公民投票，甚至涉及国家主权或国际法义务的公民(住民自决)(self-determination)，或者涉及为制定宪法而进行的公民(住民)票决，也都属于公民投票的概念范畴[31]24-25。主张“台独”的陈隆志认为，公民投票概念中的“公民”并不一定明确地指称宪法中所谓的具有参政权的公民(台湾地区“宪法”第130条)，而有时是泛指“国民”、“人民”，甚而有时是指称居住于某一地域内的“住民”，所谓，公民投票乃包括公民、国民、人民及住民投票的概念在内[32]。台湾学者曲兆祥认为，公民投票基本上是个泛称的概念，它是指政治系统(political system)的成员对公共事务以票决的形式来表达意见。其范围颇为广泛，从国家主权的处理、宪法的制定或个别公共政策的采纳与否，乃至无法律效力的“咨询性公民投票”等都属于公民投票所指涉的范畴。他认为，无论怎么界定公民投票的概念，其基本性质是颇为清晰的，即无论哪个层面的公民投票，其性质都属于公民(住民)的直接民权，一如孙中山先生在民权定义中对民权的定义是选举、罢免、创制和复决权。而周阳山教授则一针见血地指出：“‘直接民权’的概念与制度设计，在当今台湾的实质运作，却有了很大的性质改变。过去八年里，在陈水扁主政之下，‘直接民权’已被简化为‘公民投票’(referndum)，甚至夹杂着‘住民自决’(plebiscite)的意涵，而且其具体内涵已偏离直接民权的精神，在民主巩固的符号意义上，也有了本质性的改变。”[33]231可见，在周阳山教授那里，已经判断陈水扁的“住民自决”就是“公民投票”，是故意制造概念混淆，用“公民投票”之形掩盖“法理台独”之实。在台湾素有“蔡公投”之称的“台独分子”蔡同荣更是在T恤衫上印上了plebiscite一词。“立法院”第一个“公投法草案”也是他提出来的，这个“草案”中就包括了“不设限条款”，也就是允许台湾人民就主权、领土、国号、国歌等关键性的象征符号进行公投。在陈水扁及其幕僚的心目中，“公投”一词主要系指“住民自决”，而非孙中山先生所设计的“复决”。基于此，民进党政府积极推动的“公民投票”，实系“住民自决”的一种变体，其主旨在于推动“新国家”的独立行动，并非一般民主自由体制下常规化的直接民主或公民投票，更非孙中山先生“权能区分”主张之下籍“直接民权”以促进“政府善治”的民主手段[33]232。
可见，台湾方面在两岸关系的“公投”上所指的是“plebiscite”，由于plebiscite一词曾被拿破仑叔侄及希特勒用来作为独裁的工具，许多人回避使用plebiscite一词而以referendum取而代之，致使出现了上述二词使用中的混乱。下文关于“防御性公投”的论述就是从plebiscite这个意义上展开论述的。
民进党在“台湾前途决议文”的说明中强调：“主权的独立与自主，是国家安全、社会发展及人民幸福的前提。台湾主权独立，与中华人民共和国互不隶属，既是历史事实，也是现实状态。这不但是台湾生存的条件，也是发展民主政治与创造经济奇迹的依凭。”不过，民进党也在这份重要决议文中首度正式承认“中华民国”国名，并强调“台湾是一主权独立国家，任何有关独立现状的更动，必须经由台湾全体住民以公民投票的方式决定。”
这一“法理台独”程序的理论看起来极其复杂，实质无非就是“住民自决”，或把“住民”改成“公民”，称之为“公民自决”，其本质在于推动“法理台独”。
三、结语
“法理台独”理论经过多年发展，已经形成一整套理论体系。这套理论体系试图从根本上颠覆台湾属于中国的历史事实，重新构建一套“台独”理论并运用到实践中。这套东西在理论上是错误的，在实践上是反动的。它对两岸关系的和平发展已经造成了严重的挑战和巨大的风险。我们必须从理论根源上对其进行彻底的批判，进而寻找到对它的应对之道，从而在理论建构和实践中消除“法理台独”对两岸关系的影响，使两岸关系从和平发展走向统一。
