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2010年司法考试《法理学》考点总结:法的要素
作者:未知 申领版权
2010年08月09日 共有 676 次访问 【添加到收藏夹】 【我要附加题目
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      考点1:法律规则
    1.法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立?(2004-1-5)[1]
    A.《律师法》第14条规定:“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”此规定为义务性规则。
    B.《中小企业促进法》第31条规定:“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流,促进科技成果产业化,积极发展科技型中小企业。”此规定为强行性规则。
    C.《宪法》第40条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此规定为命令性规则。
    D.《医疗事故处理条例》第62条规定:“军队医疗机构的医疗事故处理办法,由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。”此规定为准用性规则。
    2.我国《宪法》第26条第1款规定:“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。”下列哪一选项是正确的?(2007-1-2)[2]
    A.该条文体现了国家政策,是典型的法律规则
    B.该条文既是法律原则,也体现了国家政策的要求
    C.该条文是授权性规则,规定了国家机关的职权
    D.该条文没有直接规定法律后果,但仍符合法律规则的逻辑结构
    3.(2008-1-54)[3]关于法律规则的逻辑结构与法律条文,下列哪些选项是正确的?
    A.假定部分在法律条文中不能省略
    B.行为模式在法律条文中可以省略
    C.法律后果在法律条文中不能省略
    D.法律规则三要素在逻辑上缺一不可
    考点2:法律原则
    1.下列关于法律原则的表述哪一项是错误的?(2004-1-4)[4]
    A.法律原则不仅着眼于行为及条件的共性,而且关注它们的个别性
    B.法律原则在适用上容许法官有较大的自由裁量余地
    C.法律原则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的
    D.相互冲突的法律原则可以共存于一部法律之中
    2.我国《合同法》第41条规定:"对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。"对该法律条文的下列哪种理解是错误的?(2006-1-1)[5]
    A.该法律条文规定的内容是法律原则。
    B.格式条款本身追求的是法的效率或效益价值,该法律条文规定的内容追求的是法的正义价值。
    C.该法律条文是对法的价值冲突的一种解决。
    D.该法律条文规定了法律解释的方法和遵循的标准。
    3.关于法律概念、法律原则、法律规则的理解和表述,下列哪一选项不能成立?(2007-1-3)[6]
    A.法律规则并不都由法律条文来表述,并非所有的法律条文都规定法律规则。
    B.法律原则最大程度地实现法律的确定性和可预测性。
    C.法律概念是解决法律问题的重要工具,但是法律概念不能单独适用。
    D.法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷,弥补法律漏洞。
    4.(四川2008-1-5)[7]《劳动合同法》第十九条规定:"劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。"关于这个条文,下列哪一选项是错误的?
    A.该条规定不属于法律原则
    B.该条规定属于法律规则中的授权性规则
    C.该条规定对于签订劳动合同的劳动者与用人单位具有指引作用
    D.审理劳动合同纠纷的仲裁员可以该条规定判断劳动合同的相关条款合法还是违法、有效还是无效,就此而言,该条规定具有评价作用
    5.(2008-1-51)[8]关于法律原则的适用,下列哪些选项是错误的?
    A.案件审判中,先适用法律原则,后适用法律规则
    B.案件审判中,法律原则都必须无条件地适用
    C.法律原则的适用可以弥补法律规则的漏洞
    D.法律原则的适用采取"全有或全无"的方式
    [1] 【答案】A。“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”该规定为当事人设定了不作为的消极义务,属于典型的义务性规则。B为任意性规则,C为禁止性规则,D为委任性规则。
    [2]【答案】B。
    [3] B.D.法律规则和法律条文是两回事,规则是内容,条文是载体。对于一个完整的法律规则来说,假定条件、行为模式、法律后果在逻辑上是缺一不可的。但在具体的某个条文中,则可能三个要件都存在被省略的可能性。
    [4] 【答案】C。
    [5]【答案】A。该条规定是关于合同解释的详细规定,有具体的行为准则,属于法律规则而非法律原则。
    [6]【答案】B。一般来说,法律条文是法律规则的表现形式,并非所有的法律条文都规定法律规则。规则与原则不同,规则明确具体,能够最大程度地实现法律的确定性和可预测性,原则抽象宏观,可以克服法律规则的僵硬性缺陷,弥补法律漏洞。法律概念不属于法律规范,它只是解决法律问题的重要工具,但是法律概念不能单独适用,必须和规则、原则配合起来才能发挥作用。
    [7] B.
    [8] A.B.D.在司法审判中,应先适用规则,而原则的适用是有条件的,即穷尽规则方可适用原则,因此原则具有弥补规则漏洞的作用。不同的法律原则可以同时应用于一个案件之中,因此原则的适用不是采取"全有或全无"的方式。
    

 

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